تعليق در تعهدات نوشته دكتر ناصر كاتوزيان دانشيار حقوق مدني
تعريفقانون مدني درباره تعهد معلق بطور عام سخني نگفته است ولي در تعريف عقد منجز مي گويد: (عقد منجز آن است كه تاثير آن برحسب انشا موقوف با مرد ديگري نباشد والا معلق خواهد بود) (ماده 189) پس هرگاه طرفين عقد اثر ناشي از آن را بدون هيچ قيد و شرطي بوجود آورند عقد را منجز گويند و در صورتي كه اثر منظور را موكول بوقوع شرط ديگري كنند. عقد را منجز گويند و در صورتي كه اثر منظور را موكول بوقوع شرط ديگري عقد معلق است. در عقد معلق با اينكه توافق حاصل شده است مفاد آن اقتضا دارد كه تعهدات طرفين پس از وقوع شرط تحقق يابد. بهمين جهت بكار بردن اصطلاح (عقد معلق) خالي از مسامحه نيست. عقد معلق نيز مانند ساير قراردادها با ايجاب و قبول واقع مي شود و از اين حيث با عقود منجز هيچ تفاوت ندارد. آنچه منوط بوقوع شرط شده تعهد است نه عقد و تنها باين اعتبار مي توان عقد منجز و معلق را در برابر هم گذارد. تعليق واقعي در صورتي است كه سرنوشت آثار عقد لااقل بين طرفين معلوم نباشد.زيرا اگر آنها تحقق شرط را يقين در آينده بدانند تعليق بر آن نيز از جهت مفاد انشا صوري است و نشان مي دهد كه طرفين فقط خواسته اند كه ايجاد دين مدتي بتاخير افتد مثلا اگر تعهدي موقوف برسيدن نوروز آينده باشد, در باب ايجاد آن هيچ قيدي نشده و ترديدي در ميان نبوده است. همچنين اگر وقوع شرط در گذشته مسلم باشد تعهد معلق نيست. زيرا نه اثر عقد موقوف بر امر ديگري شده و نه به تاخير افتاده است. تعهد در صورتي معلق است كه تحقق آن موكول بحادثه خارجي شود اگر طرفين اثر عقد را منوط بامري سازند كه بحكم قانون از شرايط درستي عقد است امري بعنوان قيد انشا بر آن افزوده نشده و تاكيد بي فائده اي در باب اجراي قانون است چنانكه قانون مدني با اينكه تعليق در ضمان را موجب بطلان آن مي داند, در ماده 700 اعلام مي كند : (تعليق ضمان شرايط صحت آن مثل اينكه ضامن قيد كند كه اگر مضمون عنه مديون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نميشود). تعليق در انحلال عقد _ همانطور كه طرفين عقد ممكن است ايجاد تعهد را موكول بشرطي در آينده كنند انحلال عقد و از بين رفتن تعهد نيز گاه معلق بوقوع حادثه اي در آينده مي شود. اين گونه شروط را مي توان (شرط فسخ) ناميد. در قراردادي كه شرط فاسخ آمده در اثر تراضي , تعهد بطور منجز ايجاد مي شود ولي تحقق شرط آن را خود بخود از بين مي برد. از نظر تحليلي بين ساختمان شروط تعليقي و فاسخ هيچ تفاوتي وجود ندارد زيرا در مورد اخير نيز اثر تراضي درباره انحلال عقد , معلق بر وقوع شرطي در آينده شده است, جز اينكه اثر تراضي در شروط تعليقي ايجاد دين و در شروط فاسخ انحلال و سقوط آن است. پس تمام مباحثي كه نسبت به آثار شروط عنوان مي شود, در شروط فاسخ نيز پيش مي آيد. توجه به اين دو نكته ماهيت حقوقي شروط فاسخ را روشن تر مي سازد: 1 _ شرط فاسخ باخيار شرط از نظرماهيت متفاوت است زيرا خيار شرط بمشروطله حق مي دهد كه اگر مايل باشد عقد را فسخ كند, ولي نتيجه تحقق شرط فاسخ انحلال خود بخود عقد است و نيازي بانشا ديگر ندارد. 2 _ شرط فاسخ مانع از تحقق دين نمي شود و تا زماني كه واقع نشده ديون ناشي از عقد قابل مطالبه است پس اگر مردي خانه اش را زن خود ببخشد و شرط كند كه در صورت فوت فرزندشان عقد منفسخ شود بمحض وقوع عقد و قبض عين موهوبه مالكيت زن بطور منجز ايجاد مي شود ولي فوت فرزند اين مالكيت را از بين مي برد. الف _ مفهوم تعليق و صحت آن در اعمال حقوقي تحليل معني تعليق _ عقد معلق نيز مانند _ ساير عقود با ايجاب و قبول واقع مي شود و فقط آثار آن (تعهد يا نقل ملكيت) پس از تحقق شرط بوجود مي آيد. حال اين پرسش بميا مي آيد كه آيا اناطه اثر عقد بر وقوع شرط نتيجه تعليق در انشا است يا طرفين بطور منجز و قطعي درباره ايجاد التزام تصميم گرفته اند و آثار آن (منشا) بوجود شرط معلق ساخته اند؟ پاسخ اين مساله نه تنها از لحاظ نظري اهميت زياد دارد, بلكه از جهت عملي نيز مفيد است زيرا اگر انشا معلق بر شرط باشد و متعاملين ايجاد مفاد عقد را موكول بر آن كرده باشند, ديگر نمي توان ادعا كرد كه, پس از تحقق شرط, عقد از رو نخست موثر واقع مي شود و وقوع شرط كاشف از اين است كه تعهدات طرفين از هنگام تراضي بوجود آمده است ولي اگر تعليق در منشا باشد, براي تعيين تاريخ ايجاد تعهد تحليل قصد طرفين ضرورت دارد زيرا در چنين صورتي آنان مي توانند روز وقوع شرط را تاريخ ايجاد اثر عقد قرار دهند , (يا آنرا موثر در گذشته سازند . بهرحال درباره معني تعليق عقايد گوناگوني ابراز شده است كه اصول آنها را بدين شرح خلاصه مي كنيم: 1 _ بسياري از نويسندگان تعليق در انشا را محال دانسته اند: ميگويند, همانطور كه در عالم مادي ايجاد هيچ امري تعليق پذير نيست در امور اعتباري نيز نمي توان ايجاد مدلول عقد را منوط بامر ديگري ساخت. براي انشا دو حالت بيشتر وجود ندارد. يا بايد گفت كه طرفين مدلول عقد را در عالم اعتبار ايجاد كرده اند, يا بايستي تحقق انشا را منكر شد و نمي توان تصور حالتي را كرد كه عقد بشرط وقوع حادثه خارجي , در ذهن بوجود آيد ولي وجو آورنده و آثار آنرا موكول بامر ديگري كنند. چنانكه در وصيت , انشا انتقال بمحض اعلام آن واقع مي شود و ملكيت موصي له منوط و معلق بفوت موصي است. 2 _ بعض از محققان تعليق در انشا را در امور اعتباري ممكن شمرده اند بنظر اينان , چون ايجاد امور اعتباري وابسته بقصد انشا كننده است هيچ مانعي ندارد پيروان اين نظر در عين حال كه قابليت تعليق را در انشا پذيرفته اند قبول كرده اند كه ظاهر از جمله شرطيه تعليق در جزا است پس در عقود معلق فقط اثر عقد (منشا) منوط بوقوع شرط است نه اصل انشا. 3 _ پاره اي ديگر تعليق در منشا را نيز ممكن نشمرده و گفته اند كه در امور اعتباري نيز نظير امور تكويني و مادي منشا نمي تواند از انشا تخلف كند زيرا چگونه ممكن است امري كه ايجاد آن بستگي باراده طرفين عقد دارد بطور منجز انشا شود ولي بوجود آمدنش منوط بواقعه ديگري باشد؟ همان گونه كه در امور تكويني شكستن ملازمه عقلي را شكسته شدن دارد؟ در عالم اعتبار نيزتفكيك انشا از منشا محا است پس براي اينكه انشا از اثر آن جدا نشود, تعليق فقط بدو صورت امكان دارد: الف _ انشا معلق است يعني طرفين ايجاد معني عقد را منوط بوقوع شرط مي كند ومنشا نيز بيدرنگ بعد از انشا تحقق مي يابد و بين آنها جدائي نمي افتد. ب _ منشا نيز بطور منجز ايجاد ميشود منتهي اين موجود اعتباري معلق برامر خارجي است. مثلا درعقد بيع ملكيت معلق مشتري نيز در اثر ايجاب و قبول حاصل مي شود و وقوع شرط اين ملكيت را از حالت احتمالي خارج مي كند و آنرا محقق مي سازد. هريك از اين وجوه تا اندازه اي با حقيقت همراه است ولي هيچكدام بي نقص و كامل نيست. درست است كه امور اعتباري و ذهني از هر حيث تابع قواعد طبيعي نيست, ولي نبايستي به بهانه اعتباري بودن انشا اموري را ممكن شمرد كه عقل سليم آنرا محال مي پندارد. همانطور كه در مقام اعلام امري كه وقوع يافته نفس اخبار را نمي توان منوط بر امري ديگري ساخت, در امور انشايي نيز دشوار است تصور حالتي شود كه شخص كلامي بگويد و مدلول آنرا معلق بشرط بسازد. ولي تصور تعليق در منشا بسيار ساده است زيرا چه اشكال دارد كه اراده حاكم سبي بسازد كه آثار آن منوط بر وقوع حادثه ديگري باشد. اگر مقصود طرفين عقد اين باشد كه آثار انشا فقط بعد از وقوع شرط بوجود آيد, آيا نبايد گفت كه لزوم تابعيت منشا ايجاب مي كند كه آن آثار در زماني كه مقرر شده است بوجود آيد؟ منتهي تمام اشكال در اين است كه غالب نويسندگان منشا را در عقود تعليقي نيز ايجاد تعهد يا ملكيت منجز دانسته و بمنظور توجيه آن ناچار شده اند كه براي امكان تعليق در منشا باستدلال مذكور توسل جويند. در حالي كه اگر باقتضا انشا در اين گونه امور بخوبي توجه شود, جائي اين مباحث باقي نمي ماند. براي تشخيص منشا در هريك از عقود بايد ديد طرفين چه خواسته اند و سببي را كه ساخته اند چه اقتضا دارد. در عقد منجز قصد مشترك آنان ايجاد فوري اثر عقود است يعني از ابتدا نقل ملكيت يا ايجاد تعهد را انشا ني كند و اين موجودات اعتباري نيز در اثر انشا محقق مي شود ولي در عقد معلق با آنكه مقصود نهايي متعاملين تفاوتي با عقود منجز ندارد طرفين نمي خواهند بطور مستقيم اثر عادي عقد را انشا كنند بلكه مايلند رابطه اي بين خود ايجاد كنند كه در صورت وقوع شرط تبديل بنقل ملكيت ياايجاد تعهد شود. پس آنچه مستقيماً موضوع قصد انشا قرار مي گيرد, وجود اين رابطه مقدماتي است كه بلافاصله محقق ميشود . بنابراين تعليق در عقد هيچ لازمه اي با تعليق در انشا يا جدا شدن منشا از آن ندارد, بلكه نتيجه حاكميت اراده طرفين و كيفيت انشا است. اختلاف در صحت عقد معلق _ در فقه اماميه مشهور است كه عقد معلق اثر ندارد. بعض از متاخران نيز كه دلائل عقلي اين بطلان را نپذيرفته اند در برابر ادعا اجماع متقدمان بطور صريح بصحت آن فتوي نداده اند. قانون مدني نيز, كه معمولا از عقيده مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده است, درباره صحت و بطلان عقود معلق حكمي ندارد و نسبت به آثار و شرايط اينگونه قرارداد ها مجمل باقي مانده است. باضافه, در مواد 699 و 1068 بطلان عقد ضمان و نكاح معلق بصراحت اعلام شده است. بنابراين ممكن است توهم شود كه بنظر قانونگذار ما نيز تعليق از اسباب بطلان عقد است بخصوص كه از نظر عقلي نيز ترديد ايجاد مفاد عقد و موقوف ساختن اثر آن بر امور خارجي بعقيده بعضي باقصد انشا منافات دارد و باعث آن مي شود كه مسبب از سبب خود تخلف كند و محال است كه كسي در ايجادتعهد جازم نباشد و با وجود اين قصد انشا كند. ولي اين توهم به آساني مي توان دفع كرد زيرا همانطور كه گفته شد. تعليق در عقد منافاتي با قصد انشا و تبعيت معلول از علت ندارد و هركس با مراجعه بوجدان خويش در مي يابد كه در اينگونه عقود نيز طرفين نسبت به ايجاد تعهد در صورت تعلق تحقق شرط جازمند و آنچه را كه قصد كرده اند بوجود آمده است. اگر بنظر قانونگذار ما نيز منجز بودن از شرائط عمومي صحت معاملات بود مي بايست آنرا در ماده 190 تذكر دهد, و امكان نداشت كه در ماده184 عقد معلق را رديف ساير عقود و معاملات صحيح بشمار آورد. همچنين اگر عقد معلق بنظر او مطلقاً باطل مي آيد. چه ضرورت داشت كه در پاره اي موارد ببطلان عقد تصريح و در ساير معاملات سكوت اختيار كند؟ مطابق ماده 10 قانون مدني براي اثبات بطلان هر قرارداد, لازم است كه قانون بصراحت آنرا باطل بشناسد, پس آيا سكوت و اجمال گوئي مقنن را نمي توان بر اين حمل كرد كه نمي خواسته است تعليق را مبطل عقد قرار دهد؟ علاوه بر اينها قانون مدني در ماده 723 صريحاً درستي تعهد معلق را اعلام كرده و جاي هيچگونه بحثي را در اين باب باقي نگذارده است بموجب اين ماده : ممكن است كسي در ضمن عقد لازمي بتاديه دين ديگري ملتزم شود در اين صورت تعليق بالتزام مبطل نيست, مثل اينكه كسي التزام خود را بتاديه دين مديون معلق بعدم تاديه او نمايد) در اذهان غالب حقوق دانان ما نيز ترديدي در باره صحت عقل معلق وجود ندارد و محاكم نيز كمتر اتفاق مي افتد كه كسي در اين باب آغاز سخن كند. مواردي كه عقد معلق باطل است _ علاوه بر ضمان نكاح تعليق در موارد زير موجب بطلان عقد است: 1 _ در صورتي كه تحقق دين منوط باراده مديون شود مانند اينكه فروشنده بگويد: قالي خود را بتو فروختم اگر آنرا بصرفه تشخيص دهم يا معماري بگويد : متعهدم خانه تو را در برابر هزار ريال تعمير كنم , بشرط اينكه آنرا بخواهم در اين گونه عقود, مالك يا متعهد اراده جدي بر انشا مفاد عقد ندارد و بهمين جهت سرنوشت عقد را موكول به تصميم بعدي خود مي كند. پس اين گونه شروط با قصد انشا منافي است و نه تنها تعهدي بوجود نمي آورد. بلكه در عقود معوض سبب بطلان عقد و سقوط تعهد طرف ديگر نيز خواهد شد. 2 _ در مواردي كه معلق عليه غير مقدور يا نامشروع باشد . اگر عقد معلق بر امري شود كه از نظر قواعد طبيعي يا حقوقي غير ممكن است در بطلان آن هيچ ترديد نبايد كرد. زيرا عدم امكان شرط ملازمه با بي اثري عقد دارد. مانند اينكه شخصي بگويد خانه ام را به تو بخشيدم, اگر ماه را به زمين نزديك كني يا ما با مشت كوهي را منجر سازي موقوفه اجدادي خود را بمن بفروشي يا پسرت را آشكار از ارث محروم كني. همچنين در مواردي كه انجام شرط با نظم عمومي و اخلاق حسنه منافات دارد بايد قبول كرد كه عقد را فاسد ميكند. زيرا شرطي كه اثر عقد بر آن موقوف شده جهت عمده آن (ماده 217 قانون مدني) واز مصاديق بارز موردي است كه تحقق عقد با نظم عمومي مخالف است (ماده 975 قانون مدني) بخصوص , اگر معلق عليه انجام عمل حقوقي نامشروع باشد انجام شرط از نظر حقوقي ممكن نيست , و قضيه تابع موردي است كه اثر عقد منوط بامر محالي شده باشد. ممكن است ايراد شود كه بطلان عقد در اين گونه موارد با مفاد ماده 232 قانون مدني مخالف است زيرا مطابق اين ماده شرط نامشروع و غير ممكن مفسد عقد نيست ولي اين ايراد را به آساني مي توان پاسخ داد. ماده 232 قانون مدني ناظر بالتزامات تبعي است كه طرفين در ضمن عقد بعهده مي گيرند. و قانونگذار نخواسته است كه بطلان اينگونه تعهدات فرعي باصل قرارداد نيز لطمه بزند ولي در شروط تعليقي , قصد مشترك طرفين آثار عقد را منوط و موقوف به آنها كرده است. پس اگر شرط باطل و عقد نافذ باشد عقد از قصد پيروي نكرده است (ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع) . 3 _ اگر عقد بر شرطي معلق شود كه بامقتضاي آن مخالف باشد يا سبب جهل بعوضين شود باطل است مثلا اگر مردي هنگام ازدواج بگويد تو را بزني اختيار كردم بشرط اينكه بنكاح ديگر درآئي , يا خانه ام را بتو فروختم بشرط آنكه در ثمن با اندازه اي كه من مي خواهيم تخفيف دهي اين عقد اثر ندارد (مستفاد از ماده 233 قانون مدني). تعليق در ايقاعات _ در تعريف عقد معلق گفته شد كه تقسيم عقود بمنجز و معلق باعتبار تعهدات ناشي از آن است ماهيت عقد در هر دو دسته يكي است و آنچه كه منوط بامر ديگري شده التزام ناشي از عقد است نه خود آن. پس اگر بحكم عقل يابد بدلالت قانون ثابت شود كه تعليق در التزام مبطل آن نيست ايقاع معلق نيز بايد از اين حيث درست فرض شود زيرا چه تفاوت مي كند كه سبب ايجاد تعهد عقد باشد يا ايقاع همين استدلال را در مواردي هم كه اثر عقد از بين بردن يا انتقال التزام است مي توان پذيرفت چون از نظر منطقي هيچيك از اين امور نمي تواند دليل قانع كننده اي براي بطلان ايقاع معلق بشمار رود. قانونگذار با انشا ماده 700 قانون مدني التزام معلق را پذيرفته است و كساني كه مي خواهند براي آثار ايقاع خصوصيتي از اين حيث قائل شوند هيچ دليلي قائل شوند هيچ دليلي بهمراه ادعا خود ندارند. بنابراين حكم ماده 1135 قانون مدني كه بطلان طلاق معلق را اعلام مي كند, مانند مواد 1068 و 669 در باب تعليق نكاح و ضمان استثنايي و بلحاظ جلوگيري از تزلزل وضع خانواده هاست و نبايد قاعده كلي در بطلان ساير ايقاعات محسوب شود. ب _ آثار عقد معلق پيش از وقوع شرط ماهيت رابطه حقوقي طرفين _ پيش از وقوع شرط سرنوشت آثار عقد هنوز نامعلوم ات زيرا اگر آن شرط بنحو دلخواه تحقق پذيرد تعهدات ناشي از عقد نيز بطور قطي بوجود خواهد آمد, و هرگاه روشن شود كه معلق عليه انجام شدني نيست , عقد نيز هيچ اثري بجا نمي گذارد , ولي بايد دين در چنين حالتي طرفين در برابر هم چه وضعي دارند و قانون چه احكامي بر آن بار كرده است؟ براي تعيين وضع طرفين و چگونگي رابطه حقوقي آنان بايد به دو نكته اساسي توجه داشت: 1 _ تعهد و ملكيت ناشي از عقد هنوز بوجود نيامده است 2 _ حق ناشي از عقد اختمالي صرف نيست و متعهد له تنها اميد بطلبكار شدن ندارد بلكه داراي حق مستقل و قابل حمايت است. 1 _ تعهدات ناشي از عقد بوجود نيامده است _ تفاوت مهم عقد معلق با موجل در اين است كه : در دسته نخست, نه تنها تعهدات ناشي از عقد پيش از وقوع شرط قابل مطالبه نيست , بلكه اصل حق نيز هنوز بوجود نيامده است در حالي كه در عقد موجل بمحض وقوع تراضي رابطه ديني ايجاد مي شود, جز اينكه طلبكار تا مدتي حق مطالبه آنرا ندارد: يعني حق ناشي از عقد موجل تنها يكي از خصوصيتهاي طلب معمولي را دارا نيست. در عقد معلق تنها اين احتمال و اميد هست كه رابطه حقوقي موجود تبديل بحقي شود كه منظور نهايي طرفين بوده است و هيچ يك از آثار خاص حق اصلي در اين حالت وجود ندارد. بنابراين : 1 _ طلبكار حق ندارد پيش از وقوع شرط به مديون رجوع كند و بدهكار نيز اگر بتصور تحقق دين آنرا بميل و رضاي خود پرداخته باشد مي تواند آنچه را كه داده است پس بگيرد . زيرا مطابق ماده 302 قانون مدني : (اگر كسي كه اشتباهاً خود را مديون مي دانست آن دين را تاديه كند , حق دارد از كسي كه آنرا بدون حق اخذ كرده است استرداد نمايد). 2 _ نسبت بدين معلق مرور زمان جاري نمي شود (ماده 756 قانون آيين دادرسي مدني) و ادعا تهاتر آن با ساير ديون پذيرفته نيست زيرا تهاتر نسبت بدو ديني انجام مي شود كه محقق و قابل وصول باشد (ماده 296 قانون مدني ). 3 _ در عقود تمليكي , مانند بيع , بمجرد وقوع عقد مشتري مالك مبيع مالك ثمن نمي گردد, بلكه هريك از دو موضوع عقد در ملكيت صاحب خود باقي مي ماند (مقايسه با شق 1 ماده 362 در عقود منجز) پس او حق دارد در ملك خود ه تصرفي را كه با رابطه حقوقي موجود منافات ندارد بكند. طلبكارها نيز مي توانند آنرا در رديف ساير اموال بدهكار توقيف كنند حتي اگر خريدار متصرف مالي باشد كه بطور معلق به او فروخته شده است, فروشنده مي تواند خلع يد او را از دادگاه بخواهد. 2 _ متعهد له داراي خاص و قابل حمايت است _ با آنكه بيش از حصول شرط نمي توان حق و طلب را محقق دانست ولي رابطه حقوقي بين طرفين عقد نيز انكار ناپذير است , زيرا همين رابطه مقدماتي است كه پس از وقوع شرط بصورت حق و تكليف اصلي در مي آيد و زمينه و پايه ساختمان حقوقي آن قرار مي گيرد. منتهي در تعيين موقعيتي كه طرفين در چنين حالتي در برابر هم دارند اختلاف دارند اختلاف بسيار شده است كه اگر از مباحث لفظي آن بگذريم سه نظر اساسي پايه تمام عقايد گوناگون را تشكيل ميدهد. 1 _ در عقد معلق, بايد بين اصل توافق و تعهدات ناشي از آن تفاوت گذارد: پيش از وقوع شرط عقد با تمام اركان اساسي خود واقع شده و حق طرفين نيز نسبت بوقوع آن مكتسب است ولي هنوز سرنوشت التزامات ناشي از آن معلوم نيست متعهد له فقط اين اميد را دارد كه در اثر تحقق شرط طلبكار شود پس اگر قانونگذار آثاري بر رابطه حقوقي طرفين بار كند, فقط بخاطر حمايت از اين اميد و حق احتمالي است. 2 _ در اثر عقد براي طلبكار حق نيز بوجود مي آيد منتهي چون اين حق معلق است از تمام خصوصيتهاي طلب ساده و بدون شرط استفاده نمي كند در عقود معلق نيز بمحض وقوع تراضي اصل حق و دين بوجود مي آيد و آنچه در واقع منوط بحصول شرط مي گردد نفوذ آن است. 3 _ در اث عقودمعلق حق خاصي براي طرفين بوجود مي آيد, كه از حيث آثار و خصوصيات ميانه اميد بذيحق شدن و اصل آن است , و همين حق زمينه تحقق طلب اصلي را تشكيل مي دهد و در اثر وقوع شرط به آن تبديل مي شود بنابراين عقد معلق نيز درجه ضعيف همان حق اصلي را بين طرفين ايجاد مي كند و قانون نيز اين حق مقدماتي وضعيف را محترم مي شمارد اين نظر با عقيده دوم شباهت تام دارد ولي از ظاهر عبارتهاي نويسندگان آن چنين استفاده مي شود كه دسته اخير حق طرفين را در حالتي كه هنوز تكليف شرط معين نشده است, حق خاص و مستقلي دانسته اند كه قابليت تبديل بحق اصلي و نهايي را دارد در حالي كه نويسندگان دسته پيش تفاوتي بين اساس اين دو حق قائل نشده اند, و معتقدند طلب اصلي بمحض وقوع عقد ايجاد مي شود و فقط بعض از آثار آن معلق بر شرط مي گردد. از تحليلي كه نسبت بمعني تعليق در عقود شد, بخوبي بر مي آيد كه در عقد معلق , طرفين وضع خاصي در روابط خود انشا مي كنند كه قابليت تبديل بحق اصلي و مورد نظر را دارد . اين وضع خاص در عين حال كه يكي از اسباب ايجاد حق منجز است خود نيز وجود اعتبار مستقل دارد و حقوق و تكاليفي از آن ناشي مي شود كه بنابراين حاكميت اراده قابل احترام است منتهي آثار اين وضع نيز متناسب با ماهيت آن است و با حقوق و تكاليف وضع اصلي تفاوت كامل دارد. تعهدي كه در اثر انشا معلق ايجاد مي شود, همان تعهد اصلي و مورد نظر طرفين نيست زيرا گفته شد كه هيچيك از صفات و خصوصيتهاي آنرا ندارد و مشكل است بتوان تصور حقي را كرد موجود است ولي نفوذ و اثر حقوقي ندارد. آثار اين حق خاص _ تشخيص ماهيت رابطه حقوقي طرفين تنها جنبه نظري ندارد بلكه از لحاظ عملي نيز آثار گوناگوني بر آن بار است : مثلا مي دانيم كه مطابق ماده 4 قانون مدني : (اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد) و براي تشخيص اين نكته كه در چه مواردي اجرا قانون جديد ملازمه با تاثير آن در گذشته دارد مشهور بر اين رفته است كه ضابطه كلي (تجاوز بحق مكتسب ) افراد است يعني قانون جديد بر تمام وقايع حقوقي حكومت مي كند مگر اينكه بحق مكتسب اشخاص تجاوز كند پس اگر كسي كه بموجب عقد معلق حقي پيدا مي كند, پيش از وقوع شرط تنها اميد بدارا شدن آن داشته باشد , و دراين ميان قانوني چگونگي اكتساب و اجرا آن حق را تغيير دهد شامل حال او نيز خواهد شد هر چند كه اميد او را در اين راه از بين برد. بر عكس, اگر گفته شود كه حق ناشي از عقد معلق نيز براي صاحب آن مكتسب است قانون جديد اصولا نمي تواند خللي به آن وارد سازد. با وجود اين بايد دانست كه حق متعهد له در صورتي مكتسب است كه گفته شود حقي كه پيش از وقوع شرط براي طلبكاري بوجود آمده همان حق اصلي است كه بعضي از خصوصيات و آثار آن منوط بشر خارجي شده است. ولي هرگاه وضع ناشي از عقد را از حيث آثار موجودي اعتباري خاص بدانيم كه قابل تبديل بطلب است آنچه براي طرفين مكتسب است همين وضع يعني حق ناقص است وطلب اصلي نيز نتيجه ضروري و مستقيم اين وضع واسطه نيست تاحق نسبت به آن نيز مكتسب باشد زيرا هميشه امكان دارد كه شرط بوجود نيايد و اين حق ناقص تبديل بطلب نهايي نشود. بهرحال قطع نظر از اين بحث رابطه حقوقي بين پيش از وقوع شرط نيز داراي آثار مهمي است: 1 _ در عقود لازمه به بهانه معلق بودن عقد نمي توان آنرا فسخ كرد زيرا مطابق ماده 219 قانون مدني عقد معلق نيز (بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه برضاي طرفين اقاله يا بعلت قانوني فسخ شود). 2 _ حقي كه در اثر عقد معلق بوجود مي آيد در حدود مقتضاي اراده طرفين نفوذ حقوقي نيز دارد وبهمين جهت مانند ساير حقوق مالي قابل انتقال است پس متعهدله در اين حالت نيز مي تواند حق خود را بديگري منتقل كند و در صورت فوت او نيز ورثه اش بقائم مقام مقامي مورث خود طلبكار خواهندشد. همچنين اگر متعهد پيش از وقوع شرط بميرد وارث او نيز نسبت بانجام تعهد جانشين بدهكار اصلي است : يعني اگر شرط محقق شود, ملزم است كه در اين مورد توافق را بپردازد. منتهي بايد متوجه بود كه قائم مقامي ورثه طرفين در صورتي است كه تعهد قائم بشخص مديون يا طلبكار نباشد مثلا اگر شخصي مالي را بطور معلق بدوست در مانده اش ببخشد و متهب پيش از وقوع شرط بميرد , وارث ثروتمندش نمي تواند بقائم مقامي مورث خود آنرا مالرا تملك كند, يا اگر مجسمه سازي بطور معلق تعهد ساختن مجسمه ايرا كرده باشد وارث او التزامي در ايفا آن ندارد. 3 _ پيش از وقوع شرط نيز هريك از طرفين مي تواند اقداماتي را كه براي حفظ وضع موجود و حقوق احتمالي آينده او ضرورت دارد انجام دهد . مثلا خريداري كه مالي را بطور معلق انتقال گرفته است در حفظ آن از نظر مادي و حقوقي ذينفع است و مي تواند در دعوايي كه بين مالك (فروشنده ) و ديگران نسبت به آن جريان دارد بعنوان ثالث وارد شود (ماده 270 قانون آيين دادرسي مدني ) و در صورت لزوم در برابر دعوي بمرور زمان استناد كند (ماده 734 همين قانون) و تقاضاي تامين حقوق مشروط خود را در بعض موارد بكند (مستفاد از ملاك ماده 288). همچنين متعهد له مي توند در تصفيه ورشكستگي مديون دخالت كند و از اراده تصفيه بخواهد كه طلب او را تا هنگام وقوع شرط تامين كند ( ماده 47 قانون تصفيه امور ورشكستگي) و در تقسيم تركه اي كه موضوع طلب در آن است نظارت و بعنوان ذينفع دخالت كند (ماده 309 قانون امور حسبي ) و امثال اينها. ج _ آثار عقيد پس از وقوع شرط تشخيص وقوع شرط _ تشخيص وقوع شرط مساله ماهوي است يعني دادرسي بايستي در هر مورد تعيين كند كه آيا شرط آن طور كه طرفين خواسته اند واقع شده است يا نه؟ بنابراين , اگر عقد متعلق بر وقوع حادثه اي در زمان معين باشد پس از گذشتن آن موعد , ديگر وقوع شرط تاثيري در روابط متعاملين نداردو برعكس هرگاه معلق عليه مقيد بزمان خاصي نباشد تحقق آن هميشه مي تواند تعهد طرفين را منجز سازد همچنين در صورتيكه شرط تحقق دين انجام كار يا وقوع حادثه اي در موعد معين باشد سپري شدن موعد شرط را محقق خواهد ساخت و هرگاه موعدي براي آن نباشد معلق عليه زماني محقق مي شود كه انجام كار يا وقوع حادثه غير ممكن گردد. بموجب ماده 1178 قانون مدني فرانسه موردي كه مديون مانع از وقوع معلق عليه مي شود در حكم اين است كه شرط تحقق يافته است و نويسندگان حقوقي از آن نتيجه گرفته اند هرگاه طلبكار نيز مانع از وقوع شرط شود دادگاه بايد آنرامحقق بداند ولي پذيرفتن اين راه حل در حقوق ما دشوار است مگر اين كه در نتيجه اعمال اين اشخاص زياني براي طرف ديگر ببار آيد كه دادگاه بهترين را جبران آنرا صدور حكم با اجراي مفاد عقد بداند( مستفاد از ماده 3 قانون مسئوليت مدني ارديبهشت 1339). زمان تحقق تعهدات طرفين _ پس از وقوع شرط تعهدات نهايي طرفين با تمام آثار حقوقي خود محقق مي شود و صاحب حق مي تواند از تمام مزاياي آن استفاده كند ولي تمام اشكال در اين جا است كه قانون مدني حكم خاصي درباره زمان تحقق اثار عقد ندارد و معلوم نيست كه آيا وقوع شرط از ابتدا عقد را بصورت منجز در مي آورد و در گذشته نيز تاثير مي كند يا اثر آن ناظر به آتيه است و فقط از آن تاريخ حقوق و تعهدات طرفين بوجود مي آيد؟ همين مساله است كه در زبان حقوقي زير عنوان كاشف يا ناقل بودن شرط مطرح ميشود بدين معني كه در عقود تمليكي آيا تحقق شرط كاشف از اين است كه انتقال از تاريخ عقد واقع شده است يا ناقل ملكيت است و نسبت به كذشته اثر ندارد؟ براي اثبات كاشف بودن شرط دلائل زير آورده شده است: 1 _ حقي كه در اثر عقد معلق بوجود مي آيد موقوف و منوط بشرط است و پس از آن هيچ اثر حقوقي ندارد پس براي اينكه قانونگذار بتواند از اين حق معلق حمايت كند ناچار است كه آثار وقوع شرط را بگذشته نيز سرايت دهد و آنرا كاشف از ايجاد حق سازد. در صورتي كه اثر وقوع شرط فقط ناظر به آتيه باشد فروشنده مالي كه بطور معلق فروخته شده است, هميشه مي تواند آنرا بطور منجز بديگري انتقال دهد و حقي را كه براي خريدار ايجاد شده از بين ببرد, زيرامسلم است كه پس از وقوع شرط هنوز انتقال انجام نشده و او مالك موضوع عقد است در حالي كه اگر حصول شرط كاشف از انتقال محسوب شود و مالكيت مشتري را از ابتدا محقق سازد تصرفاتي كه فروشنده دراين فاصله كرده است فضولي بشمار مي آيد و نمي تواند امتيازي را كه خريدار بدست آورده است از بين ببرد. 2 _ كاشف بودن شرط نتيجه پيروي از اراده مفروض طرفين است زيرا ظاهر اين است كه خواسته اند, در صورت وقوع شرط عقد از ابتدا موثر باشد و حقوق و تعهدات آنان چنان محقق شود كه گوئي هيچ تعليقي در آن نبوده است. باضافه در عقد معلق منظور اين نيست كه براي طلبكاران فقط اميد و احتمال ناپايداري بوجود آيد بلكه طرفين مي خواهند ترتيبي دهند كه عقد درحدود مقتضاي خود الزام آورد باشد و مديون نتواند در مال خود تصرفاتي كند كه مانع از تحقق دين يا انتقال مالكيت شود اين مقصود تنها در صورتي حاصل مي شود كه شرط اثر قهقرايي داشته باشد وكاشف از ايجاد يا انتقال حق از هنگام عقد تلقي گردد. 3 _ در اثر عقد معلق حقوق و تعهدات طرفين بوجود مي آيد و تحقق شرط فقط به آنها نفوذ حقوقي مي بخشد. بنابراين كاشفيت شرط نتيجه طبيعت خاص حق معلق است و فرضي نيست كه قانونگذار بخاطر حمايت از حقوق احتمالي طلبكار , انديشيده باشد: وقوع شرط حق تازه اي بوجود نمي آورد تا بتوان گفت اثر آن ناظر به آتيه است, بلكه باعث استحكام حقي مي شو كه از پيش وجود داشته است و در چنين حالتي مانند تنفيذ ساير اعمال غير نافذ شرط اثر قهقرائي دارد. ولي هيچيك از اين دلايل براي اثبات ادعا كافي بنظر نمي رسد زيرا در اسباب اعتباري نيز مانند امورتكويني اثر هر موجودي بطور طبيعي بايد پس از وجود آن ظاهر شود البته در امور اعتباري اراده كساني كه موجود حقوقي را ساخته اند مي تواند اثر آنرا بگذشته نيز سرايت دهد ولي در جائي كه طرفين سكوت اختيار كرده اند كاشف بدون شرط همانگونه غير طبيعي است كه تقديم معلول بر علت براي توجيه اين وضع بايد ضرورتهاي منطقي يا قانوني محكمي وجود داشته باشد, در حالي كه وجوه مذكور هيچكدام از اين حيث قاطع نيست: 1 _ براي حمايت از حقوق طلبكاران و ابطال قراردادهايي كه مديون بمنظور منتقي ساختن آنها مي بندد, هيچ نيازي بكاشف بودن شرط نيست زيرا در تحليلي كه از معني تعليق شد ديدم كه در اثرعقد حق خاصي براي طرفين ايجاد مي شود كه در حدود ماهيت خود نفود حقوقي دارد اين حق در برابر اشخاص ثالث نيز قابل استناد است و يكي از آثار آن التزام بنگاهداري مال موضوع تعهد است مثلا در موردي كه مالي بطور معلق به كسي فروخته مي شود خريدار حق دارد كه در صورت وقوع شرط آنها تملك كند و اگر فروشنده آن مال را به ديگري انتقال دهد باين حق تجاوز كرده و التزامي را كه در باب تامين آن داشته رعايت نكرده است. باضافه وقتي مالك آنرا بطور معلق مي فروشد, با آنكه پيش از وقوع شرط هنوز انتقال حاصل نشده است ولي مالكيت او اين نقص را پيدا مي كند كه اگر معلق عليه بوجود آيد از بينخواه رفت . حال اگر همان مال را بدگيري منتقل كند. چون نمي تواند بيش از حقي كه خود دارد با و بدهد, حق انتقال گيرنده نيز همان نقص را دارد, و بنابراين بمحض وقوع شرط مالكيت خريدار نخست محقق مي شود و انتقال دوم نمي تواند مانعي در اين راه ايجاد كند منتهي اگر شرط كاشف از انتقال باشد نماآت و منافع عين نيز تا آن زمان به او تعلق خواهد داشت و در صورتي كه ناقل محسوب شود منافع پيش از شرط بفروشنده و انتقال گيرنده دوم مي رسد. 2 _ در عقد معلق طرفين حقوق و تعهدات مورد نظر خود را منوط بوقوع شرط كرده اند و اين ترتيب بظاهر حكايت مي كند كه خواسته اند وجود آنها را تا هنگام وقوع شرط بتاخير اندازند و از آن پس ملتزم گردند. باضافه , اگر سرايت آثار شرط بگذشته نتيجه تراضي طرفين در اين باره باشد قبول اين فرض نيز بتنهايي نمي تواند براي حمايت از حقوق طلبكار كافي باشد, زيرا چگونه ممكن است اثر اين تراضي درباره حقي كه هم اكنون بوجود آمده است بتواند حقوقي را كه پيش از آن اشخاص ثالث بدست آورده اند از بين ببرد؟ 3 _ درست است كه در اثر عقد معلق رابطه حقوقي خاصي بين طرفين برقرار مي شود ولي همانطور كه تذكر داده شد حق موجود در اين حالت ماهيت و آثار با حقي كه در اثر وقوع شرايط ايجاد مي شود بكلي تفاوت دارد حقوق و تعهداتي كه منظور متعاملين درعقد معلق است پيش از وقوع شرط هنوز بوجود نيامده زيرا اراده طرفين وقوع آنرا منوط بر تحقق شرط ساخته است بنابراين هيچ شباهتي بين عقد معلق و فضولي وجود ندارد تا بياري قياس آن دو بتوان كاشف بودن شرط را استنباط كرد. تراضي طرفين بر كاشفيت شرط _ از مجموع مطالبي كه گفته شد چنين در مي آيد كه نه ضرورتهاي اقتصادي و عملي و نه ساختمان حقوقي عقد معلق هيچيك اقتضا ندارد كه وقوع شرط بگذشته سرايت كند ولي بايد ديد آيا طرفين مي توانند عقد را طوري انشا كنند كه شرط كاشف از تحقق دين از روز عقد باشد و بر فرض كه اين تراضي در روابط خوشان موثر باشد آيا به حقوق اشخاص ثالث نيز زيان مي رساند يا نه ؟ در پاسخ اين مساله ممكن است سه راه حل گوناگون انتخاب شود: 1 _ تراضي طرفين هيچ اثر حقوقي ندارد زير بنا بفرض عقد طوري انشا شده كه حقوق و تعهدات ناشي از آن منوط بوقوع شرط است پس چگونه مي توان قبول كرد كه برخلاف قاعده عقلي مشروط مقدم بر شرط قرار گيرد باضافه پذيفتن اثر قهقرائي شرط مستلزم اين است كه پس از وقوع آن مالي كه بطور معلق فروخته شده و تاكنون ملك فروشنده بوده است از تاريخ عقد ملك خريدار شود يعني در فاصله بين وقوع عقد و شرط موضوع معامله موضوع معامله ملك خريدار و فروشنده هر دو باشد. در حالي كه بحكم عقل مالكيت دو نفر در يك زمان نسبت بتمام اجرا يك مال محال است. 2 _ اين تراضي در روابط بين طرفين موثر است ولي بحقوق اشخاص ثالث خلل نمي رساند و بنابراين , اگر فروشنده حق انتفاع از ملك را بديگري منتقل كرده باشد باستناد تراضي او و خريدار , نمي توان بدل منافعي را كه پيش فروش شرط حاصل شده است از منتفع مطالبه كرد. 3 _ كاشف بودن شرط نه تنها در روابط بين طرفين محترم است بلكه در بربر اشخاص ثالث نيز قابل استناد است اين راه حل منطقي تر بنظر مي رسد. زيرا: الف _ در امور اعتباري رعايت تمام قواعد امور مادي و تكويني ضرورت ندارد و اراده خلاف مي تواند با رعايت اصول عقلي , روابطي ايجاد كند كه در عالم خاج درعين حال آنرا كاشف از تحقق آثار نهايي عقد قرار مي دهند, در واقع خواسته اند كه وقوع حادثه را شرط ايجاد ملكيت و دين از تاريخ عقد قرار دهند. بنابراين نفوذ توافق طرفين بالزوم ترتب مشروط بر شرط منافات ندارد, زيرا در فرض ما نيز مشروط پس از وقوع شرط بوجود آمده است. تاثير شرط نسبت بگذشته نيز مستلزم ايجاد دوحق مالكيت متضاد در يك مال نيست , زيرا , بر حسب اراده مشترك طرفين , مالكيت موضوع عقد مراعي بوقوع شرط است: در صورتيكه حادثه مورد نظر اتفاق افتد معلوم مي شود كه مال از ابتدا ملك خريدار بوده است و برعكس در موردي كه شرط محقق نمي شود مال از ملكيت فروشنده هيچگاه خارج نميگردد پس در هيچ فرضي مال موضوع عقد بيش از يك مالك ندارد. ب _ گفته شد كه براي حمايت از حقوق طلبكار هيچ ضرورت ندارد كه شرط در گذشته نيز تاثير كند زيرا در نتيجه عقد معلق خاصي ايجاد مي شود كه مديون را از اعمالي كه با تحقق طلب اصلي منافات دارد ممنوع مي سازد و بهمين جهت اگر مالك پس از تراضي درباره عقد معلق موضوع آنرا بديگري منتقل سازد در نتيجه وقوع شرط اين انتقال نيز منحل خواهد شد حال بگوييم در صورتيكه طرفين شرط را كاشف از انتقال قرار دهند احترام بحقي كه در اثر عقد ايجاد مي شود اقتضا دارد كه پس از وقوع شرط تمام تصرفاتي كه مانع از تملك مال از روز عقد است الغا گردد. حقي را كه مالك بشخص ثالث منتقل مي كند اثر توافقي كه او از پيش كره مقيد بر اين است كه اگر شرط محقق شود ملكيت او از تاريخ عقد از بين برود و چون شخص ثالث نيز نمي تواند حقي بيش از ناقل داشته باشد, اين قيد در مالكيت او نيز ايجاد مي شود در نتيجه اگر حادثه مورد نظر اتفاق مي افتد , حق او نيز از تاريخ عقد زائل خواهد شد. نتايج كاشف بودن شرط _ كاشف يا ناقل بودن شرط تنها يك مساله نظري نيست بلكه آثار عملي فراوان دارد كه بعضي آنها را يادآور مي شويم : 1 _ حقي كه طرفين به آثار نهايي عقد دارند پيش از وقوع شرط مكتسب نيست , زيرا حقوق و تكاليف آنان وابسته بوقوع حادثه اي كه احتمال دارد هيچ گاه اتفاق نيفتد. بنابراين اگر اثر شرط ناظر به آتيه باشد و قانون جديدي در اضافه بين عقد و شرط وضع شود , بر حقوق ناشي از عقد حكومت مي كند برعكس هرگاه شرط كاشف از ايجاد حق از تاريخ عقد بشمار رود, تابع قانوني است كه در آن هنگام معتبر بوده است و قانون جديد اصولا نمي تواند شرايط صحت و آثار حق سابق را دگرگون سازد ( ماده 4 قانون مدني). 2 _ اگر براي تضمين مطالبات ناشي از عقد وثيقه گرفته شده باشد , عقد رهن در صورتي درست است كه اثر معلق عليه ناظر بگذشته باشد و دين را از تاريخ عقد محقق كند زيرا مطابق ماده 775 قانون مدني , گرفتن رهن فقط براي ديني ممكن است كه ثابت در ذمه باشد و وقوع شرط كشف مي كند كه هنگام انعقاد رهن نيز دين وجود داشته است. 3 _ هرگاه پيش از وقوع شرط مديون احتمالي باشتباه دين را بپردازد. حق استرداد آنرا دارد اين حق پس از وقوع شرط نيز از بين نمي رود زيرا امكان دارد كه مديون نخواهد مالي را كه بابت دين به طلبكار تملك كرده است به او بدهد و مايل باشد كه دين را بنحو ديگر ادا كند ( از قبيل تهاتر باطلب موجود يا تمليك مال ديگر) ولي اگر وقوع شرط كاشف از وجود دين سابق باشد ديگر استرداد مالي كه باين عنوان پرداخته شده است امكان ندارد زيرا مديون در واقع دين محقق خود را ايفا كرده است. 4 _ در عقود تمليكي (نظر بيع ) مالكيت نماآت و منافع عين مورد معامله در فاصله بين وقوع عقد و شرط بستگي بماهيت معلق دارد زيرا در صورت كاشف بود شرط بخريدار و در صورت ناقل بودن بفروشنده تعلق خواهد داشت.همچنين درموردي كه پيش از وقوع شرط دين باشتباه پرداخته مي شود منافع مالي كه باين عنوان پرداخته شده در صورتي قابل استرداد است كه آثار شرط فقط ناظر به آتيه باشد. 5 _ در صورتيكه اثر شرط بگذشته سرايت نكند تصرفات كه خريدار پيش از وقوع شرط در موضوع معامله كرده باطل و بي اثر است و انتقالاتي هم كه فروشنده داده است فقط از آن تاريخ به بعد منحل ميشود ولي اگر وقوع شرط كاشف از انتقال محسوب شود, تصرفات خريدار همگي نافذ است و خريدار دست دوم بصرف وقوع آن مالك موضوع عقد خواهد شد برعكس معاملاتي كه فروشنده كرده است هيچ اثر حقوقي ندارد زيرا تحقق شرط كاشف از اين است كه فروشنده در مال غير تصرف كرده است. مقايسه حقوق _ بموجب ماده 1179 قانون مدني فرانسه وقوع شرط اثر قهقرائي دارد و حقوق و تعهدات طرفين را از تاريخ عقد محقق مي كند منتهي محاكم از تمام آثار كاشف بودن شرط پيروي نكرده اند و مثلا اعمالي را كه فروشنده بمنظور اداره مال انجام داده است نافذ دانسته اند همچنين قبول شده است كه حكم ماده 1179 مانع از امكان تراضي طرفين بر ناقل بودن شرط نيست. بر عكس مواد 151 و 154 قانون تعهدات سويس و ماده 158 قانون آلمان و شق 2 ماده 46 تعهدات لهستان (1934) اثر شرط را ناظر به آينده مي داند.منتهي تمام اين قوانين نيز اجازه داده اند كه طرفين بتراضي شرط را كاشف از انتقال قرار دهند با اين تفاوت كه در قانون مدني آلمان تصريح شده است كه اين تراضي فقط در روابط بين طرفين نافذ است و نمي تواند بحقوق اشخاص ثالث زيان برساند. نكته ديگري كه در حقوق آلمان جلب توجه مي كند اين است كه با وجود ناقل بودن شرط, انحلال معاملاتي را كه مالك پيش از وقوع آن كرده بموجب ماده 161 قانون مدني پذيرفته است مطابق اين ماده معاملات مزبور از تاريخ شرط نسبت به آينده اثري ندارد و اين حكم مي رساند كه در حقوق آلمان نيز مانند حقوق سويس عقد معلق را پيش از وقوع شرط نيز داراي آثار حقوقي قابل احترام شناخته اند.
منابع:
فهرست كتابهايي كه در زير صفحات باختصار از آنها ياد شده است به زبان فارسي و عربي جواهر الكلام : تاليف شيخ محمد نجفي معروف بصاحب جواهر, چاپ سنگي حاج خوانساري جلد متاخر. حاشيه المكاسب : سيد محمد كاظم يزدي , چاپ سنگي در يك مجلد و چاپ سربي , قم , در دو جلد. حقوق مدني : تاليف استاد دكتر حسن امامي چاپ دوم , جلد اول حقوق مدني : تاليف محمد بروجردي عبده , تهران 1319. حقوق مدني : تاليف مصطفي عدل (منصور السلطه) چاپ چهارم . عناوين : نوشته مير فتاح چاپ سنگي در يك جلد. كفايه الاصول : نوشته آخوند ملامحمد كاظم خراساني , چاپ سنگي در دو جلد. مكاسب : تاليف شيخ مرتضي انصاري, چاپ سنگي در يك مجلد بخط طاهر خوشنويس . منيه الطالب : تقريرات ميرزا حسين نائيني نوشته آقا شيخ موسي خونساري در شرح بر مكاسب , چاپ سنگي چاپخانه حيدري , تهران در دو مجلد. نهج الفقاهه : شرح بر مكاسب شيخ تا ابتداي باب خيارات تاليف آيه الله سيد محسن حكيم : چاپ سربي, نجف 1371 هجري قمري. وصيت در حقوق مدني ايران : تاليف نويسنده اين مقاله تهران 1339 . هبه و وصيت در حقوق مدني ايران : تاليف مرحوم دكتر موسي عميد, تهران 1342. شروع پاورقي 1 . مقصود عقود رضايي يعني فرد شايع در قراردادهاست ولي در عقود تشريفاتي و عيني وقوع قرارداد منوط بانجام تشريفات خاص يا قبض موضوع معامله است. 1 . التعليق عبارت عن جعل العاقد الاثر معلقاً علي شي آخر لاكون الاثر معلقاً في نفسه علي ذلك تعلق لا تعلق (عناوين مير فتاح , ص 227) غالب نويسندگاني نيز تعليق بشرايط صحت عقد را بدلايل ديگر خارج از موضوع بحث دانسته اند منيه الطالب ميرزا نائيني ج 1 , ص 113 محمد بروجردي عبده حقوق مدني ايران ص 162. 2 .Condition resolutoure 1 . سيد محمد كاظم يزدي , تعلقيه بر مكاسب , ج 1 , ص 198 و 199 شيخ مرتضي انصاري , مكاسب ص 100. 2 _ سيد محسن حكيم نهج الفقاهه , ج 1 , ص 108 , 109 _ دكتر حسن امامي , ج 1 , ص 131 به بعد چاپ اول. 1_ آخوند ملامحمد كاظم خراساني , كفايه الاصول در مقدمه واجب (ج1). 2 _ …مقتضي الانشا اذا كان وجود الوجوب اوالملكيت بعدذلك و حين حصول الشرط فالتخلف انما يحصل اذا حصلا اذا حصلا متقدما فالمقام نظير تعلق الاراده بالامر الاتي فانه لا يستلزم تخلف المعلول عن العله و هذا واضح جدا (حاشيه سيد محمد كاظم يزدي بر مكاسب ج 1 , ص 198). 1 . بعضي از نويسندگان اين رابطه را وجود اقتضايي تعهدي كه پس از شرايط ايجاد مي شود گفته اند و اصل تعهد را وجود نهايي ناميده اند ( دكتر جعفري لنگرودي تاثير اراده در حقوق مدني , ص 50 به بعد ) اين تعبير از لحاظ اينكه رابطه مقدماتي يكي از مقتضيات ايجاد تعهدات است درست بنظر ميرسد ولي چون اين توهم را ايجاد كه هنوز رابطه اي بين طرفين محقق نشده و فقط اقتضا آن ايجاد گرديده است قابل تامل بنظر مي رسد زيرا رابطه مذكور خود موجود نهايي است كه آثار فراواني از جهت حمايت از حقوق متعهد له دارد, و امكان تبديل آن بتعهد اصلي مانع از موجوديت بالفعل آن نخواهد بود. 2 _ ريشه اين تحليل را از فقها معاصر مرحوم شيخ مرتضي انصاري بيان كرده و ديگران از او اقتباس كرده اند و ما براي نمونه چند سطر از صفحه 100 كتاب مكاسب را نقل مي كنيم (وان كان الكلام في انه كما يصح انشا الملكيه المتحققه تقدير دون آخر كقوله هذالك ان جازيدغداً… و نحو ذلك فلا ريب في انه امر مقصود واقع في المعروف و الشرع كثيراً) و در چند سطر پائين تر مي گويد :(… فان كان البيع غير معلق كان اثره الشرعي الملك الغير المعلق و ان كان معلقاً فاثره الملكيه المعلقه مع ان تخلف الملك العقد كثير جداً…) در حقوق فرانسه نيز پاره اي از محققان بصورت ديگري وجود منشا را تصديق و بر حقوق ناشي از آن آثار فراواني بار كرده اند. پلنيول و ريپروگابولد, ج 7 , شماره 1032. 1 . شيخ مرتضي انصاري , مكاسب ص 99 به بعد مرحوم سيد كاظيم يزدي در برابر دعوي اجماع نيز امكان خدشه در آن را داده است (حاشيه بر مكاسب شيخ , ج 1 , ص 198). 2 _ جواهر الكلام جلد متاجر , كتاب وكالت ص 560 _ مكاسب شيخ ص 100 در نقل عقيده موافقان بطلان عقد. 1 _ دكتر حسن امامي, ج 1 ص 167 _ مصطفي عدل شماره 749 و 750 دكتر موسي عميد , هبه و وصيت در حقوق مدني ايران شماره 61 به بعد. 2 _ كولن و كاپينان ولاموراندير, ج 2 شماره 1684. 1 _ بعضي از محققان براي اثبات صحت ايقاع معلق ماده 1037 قانون مدني را مثال آورده و ادعا كرده اند هدايايي كه نامزدها پس از عقد نكاح بهمسر آينده خود مي دهند نوعي ايقاع معلق است زيرا بناي طرفين بر اين است كه در صورت برهم خوردن نامزدي اموالي كه هديه شده مسترد شود و تمليك در صورتي محقق شود كه پيمان نامزدي منحر بنكاح شود ( دكتر محمد جعفري لنگرودي . تاثير اراده در حقوق مدني رساله دكتري, ص 152 شماره 409 ) ولي اين تحليل را باآساني نمي توان پذيرفت اگر مقصود آوردن مثال براي ايقاع معلق در قانون مدني است هديه معلق نوعي از اينگونه اعمال نيست زيرا مطابق مفاد ماده 795 قانون مدني تمليك مجاني مال (اعم از هبه و هديه) عقد است و عرف نيز هديه را ايقاع نمي داند. 2 _ بر فرض كه هبه و هديه ايقاع باشد هديه اي را كه نامزدها بيكديگر ميدهند نمي توان معلق بر وقوع نكاح دانست زيرا لازمه قبول نظر مذكور اين است كه پيش از عقد مالكيت گيرنده هديه محقق نباشد و او نتواند هيچ تصرفي در آن بكند در حاليكه مقصود نامزدها و بناي طرفين اين است كه مال موضوع هديه بطور منجز بملكيت نامزد ديگر ديگر در آيد و او بتواند هر تصرفي را كه مايل است در آن بكند و بهمين جهت هم قسمت اخير ماده 1037 گيرنده هديه را در حكم امين قرارداده است. حقيقت اين است كه اثر عقد هديه منجز است و تمليك مجاني نيز بدون اينكه بامر ديگري باشد , محقق مي شود منتهي چون هديه كننده بر اين اميد و فرض كه به همسر آينده خود مالي مي بخشد آنرا تقديم مي كند و طرف مقابل نيز بهمين عنوان آنرا مي پذيرد اراده ضمني طرفين بر هم خوردن نامزدي را شرط انفساخ هديه قرار مي دهد؛ و قانون نيز, با انشا ماده 1037 اين شرط ضمني را محترم شمرده است بهترين مويد تحليل مذكور اين است كه در هدايايي كه عادتاً نگاهداشته نمي شود و قابليت بقا را در برابر استفاده عرفي ندارد, چون فرض اين است كه نامزد هديه را بمنظور مصرف و از بين بردن بنامزد ديگر ميدهد, با بهم خوردن نامزدي نيز حق ندارد قيمت آنرا بگيرد در حالتي كه اگر هديه اصولا معلق تصور شود, توجيه اين قسمت از ماده 1037 بهيچ منطقي ممكن نيست. 1 . پلنيول ورپيروگابولد, ج 7 , شماره 1030. 1 . ريپر و بولانژه ج 2 , شماره 1342 _ ريشه اين نظر در كتاب تعهدات حقوقدانان مشهور فرانسوي است كه از حقوق رم اقتباس شده. 2 _ بودان ولاگارد , ج 8 شماره 738 _ پلنيول و ريپروگابولد ج 7 , شماره 1030 _ مارتي ورينو ج 2 , شماره 254 نظر مرحوم شيخ مرتضي انصاري در جايي كه بموجب آن بعد از عقد ملكيت معلق براي مشتري ايجاد ميشود نظير همين عقيده است حقوقدان سويسي گوهل , نيز اين حق را از ابتدا موجود مي داند (تعهدات ص 52 به بهد). 3 _ مازو , دروس حقوق مدني ج 2 شماره 1032 و 1033 كولن و كاپينان و لاموراندير ج 2 , شماره 1690 _ روسل حقوقدان سويسي اين حق را ناقص ناميده است (تعهدات ج 1 , شماره 311). 1 . بودان ولاگارد , ج 8 , شماره 738 . 1 . پلنيول و ريپر و گابولد , ج 7 , شماره 1036 كولن و كاپيتال ولاموراندير ج 2 شماره 1689 ديوان كشور 10 فوريه 1926 دالوز هفتگي 1926 ص 129 اين راي ناظر بموردي است كه ذينفع در عدم اجرا شرط بوسيله عمل نامشروعي برخلاف حق مانع از اجراي آن شود. 1 . ابري ورو, ج 4, ص 116 بودري لاكانتينوري و بارد, ج 2 , شماره 809 . 2 . نقل از پلنيول وريپر وگابولد, كتاب مذكو 1037 , كولن و كاپيتان و لاموراندير ج 3 , شماره 1696 _ مارتي ورينو , ج 2 , شماره 759. 3 – بودان ولاگارد, ج 8, شماره 714 لارومبير , ج2 , ماده 1179 شماره 9 _ مركاده , ج 4 , شرح ماده 1179 شماره 1558 (دوكتاب اخير نقل از پانيول و رپيروگابولد ج 7 شماره 1037) نظير اين استدلالها را فقهاي اماميه نيز در مورد كاشف يا ناقل بودن اجاره ملك در عقد فضولي كرده اند (مكاسب شيخ مرتضي انصاري, ص 132 به بعد) و خلاصه اين دلايل در مورد كاشف يا ناقل بودن قبول موصي له در رساله (وصيت در حقوق مدن ايران) اثر نويسنده آمده است (شماره 246 به بعد). 1 . كولن و كاپيتان و لاموراندير, ج 2 , شماره 1659 _ بودان ولاگارد ج8 , شماره 742. 1 . پلنيول و ريپر و گابولد,ج , 7 شماره 1037. 1 . پلنيول و ريپر و گابولد,ج , 7 شماره 1040 _ بودان ولاگارد ج 8 , شماره 742. 1 . ديوان كشور, 10 ژانويه 1925 سيريه 1925 – 1 – 62. 2 . روسل تعهدات ج 1 , شماره 311 _ گوهل تعهدات ص 52 به بعد. 3 _ مزو , دروس حقوق مدني , ص 883 كولن و كاپيتان و لاموراندير ج 2 شماره 1697 پلنيول ويپرگابولد , ج 7 , شماره 1045.
%PDF-1.7
%
413 0 obj
>
endobj
476 0 obj
>/Filter/FlateDecode/ID[]/Index[413 160]/Info 412 0 R/Length 233/Prev 427685/Root 414 0 R/Size 573/Type/XRef/W[1 3 1]>>stream
h1KBas^%7l&4-!.Ip¾C{C[K{4H~{fyfK2K1J/iX9ɽ%;_pM~R#ńU}o`rOr8|K&{LX2b>dm^-1ayzCnJ{*Zdân7gfo
%PDF-1.3
%
161 0 obj
>>>]/ON[231 0 R]/Order[]/RBGroups[]>>/OCGs[231 0 R]>>/PageLabels 152 0 R/Pages 154 0 R/Type/Catalog>>
endobj
159 0 obj
>stream
Acrobat Distiller 5.0 (Windows)
2006-11-03T05:48:05Z
2010-11-08T10:46:51+03:30
2010-11-08T10:46:51+03:30
PScript5.dll Version 5.2
application/pdf
Admin
Microsoft Word – afzaly.doc
uuid:6edb1f57-7bbe-4163-81f5-06e6447b4d0a
uuid:84e847c0-3e45-4be3-b8d2-f7d01efda163
endstream
endobj
152 0 obj
>
endobj
154 0 obj
>
endobj
153 0 obj
>
endobj
155 0 obj
>
endobj
156 0 obj
>
endobj
157 0 obj
>
endobj
88 0 obj
>/ExtGState>/Font>/ProcSet[/PDF/Text]/XObject>>>/Rotate 0/Type/Page>>
endobj
91 0 obj
>/ExtGState>/Font>/ProcSet[/PDF/Text]/XObject>>>/Rotate 0/Type/Page>>
endobj
94 0 obj
>/ExtGState>/Font>/ProcSet[/PDF/Text]/XObject>>>/Rotate 0/Type/Page>>
endobj
97 0 obj
>/ExtGState>/Font>/ProcSet[/PDF/Text]/XObject>>>/Rotate 0/Type/Page>>
endobj
100 0 obj
>/ExtGState>/Font>/ProcSet[/PDF/Text]/XObject>>>/Rotate 0/Type/Page>>
endobj
103 0 obj
>/ExtGState>/Font>/ProcSet[/PDF/Text]/XObject>>>/Rotate 0/Type/Page>>
endobj
106 0 obj
>/ExtGState>/Font>/ProcSet[/PDF/Text]/XObject>>>/Rotate 0/Type/Page>>
endobj
250 0 obj
>stream
HWˊ$W”5z?`(2x
Ƌ167=2TH24U]u:qΉ˷o_?_W7q{8&>^M/?s=?]P-_K^KL}n/K
پرسش امنیتی جهت جلوگیری از تکمیل فرم توسط ربات:
کلیه حقوق این سایت متعلق به کانون وکلای دادگستری استان قم می‌باشد.
%PDF-1.5
%
1 0 obj
>>>
endobj
2 0 obj
>
endobj
3 0 obj
>/ExtGState>/ProcSet[/PDF/Text/ImageB/ImageC/ImageI] >>/MediaBox[ 0 0 595.32 841.92] /Contents 4 0 R/Group>/Tabs/S/StructParents 0>>
endobj
4 0 obj
>
stream
x]on>VQ,viҜ8]H|χ}9|Hԃo=W3p7Rǧobt{En?||}͗=O//fV9=!5Ѵ”2֖U’z8=inNO.iEiMDuZV̲Zw7T>>4~ڸnn N/’W|%Mlk)=ε~h’9lyEŘf-jD}}>{xxg͙ݻ8{]W۳[7_uNix5Gg/}ûꜟ5C7]s}]s@73P
CR5;x1J=я%qO
ƍc]/[*w`srX
;#pU.5%.FeÛ/j vǏKj_oݍ͛a”,fɰ#ZO0′ ;Buׄ[d>w[B
sشtO}?n؋J#p{g]>]ZSסK[^_iG+|Kx~/yz*
vX5_jauaCt#)xΧR1QSqYcJf9LJ9&Ѳ&lI2Kxt̒m)4.!>$”tY7ĥŭԥdܕ}|+D Y4P6tƌd3hQs6̚Z-6,’Rh’t_K=Sx1y2o7|ANV
Rf
موضوع ناقیلت و کاشفیت اجازه در واقع از معاملات فضولی و مخصوصا معاملاتی که تحت اکراه به وجود می آیند متصور می شود؛ مثلا بنده یک معامله ای را تحت اکراه انجام داده ام و بعد دو ماه این معامله را تنفیذ کرده ام در واقع اثر نفوذ به این معامله را بعد دو ماه انجام داده ام حال سوالی که از این معامله قابل طرح می شود این است که اثر اجازه از چه زمانی است آیا از زمان انعقاد عقد و یا از زمان لحوق اجازه، برای همین در این ارتباط دو نظریه مطرح می شود به قرار ذیل:
الف) نظریه ناقلیت اجازه: این نظریه مقرر می دارد که اجازه از زمانی که ملحق می شود اثر می گذارد و عقد اکراهی و فضولی قبل از ملحق شدن این اجازه هیچ اثرحقوقی ندارد؛ یعنی اینکه در مثال زده شده اگر نظر ناقل بودن اجازه را بپذیریم معامله نسبت به دو ماه قبل هیچ اثری ندارد، پس طبق این نظریه آثار قانونی عقد از زمان صدور اجازه ایجاد می شود. طبق این نظریه هرگاه مال مورد معامله در فاصله بین تشکیل عقد و صدور اجازه مالک، منافع و نمائاتی داشته باشد، این منافع متعلق به مالک است نه اصیل.
ب) نظریه کاشفیت اجازه: این نظریه اجازه را از زمان انعقاد عقد می داند یعنی اجازه که به عقد ملحق می شود اثرش از زمان انعقاد عقد می گذارد و اثر قهقرایی دارد پس طبق این نظریه عقد فضولی یا اکراهی از اول صحیح می باشد؛ بنابراین طبق این نظر اجازه اثر قهقرایی دارد، خود این نظریه کاشفیت به دو دسته تقسم می شود که در ذیل به آنها اشاره می کنیم:
1- نظریه کشف حقیقی: این نظریه مقرر می دارد که مالکیت عین و منفعت هردو از زمان انعقاد عقد منتقل می شود بنابراین طبق این نظر اجازه هم نسبت به عین مال مورد معامله و هم نسبت به منافع آن اثر قهقرایی دارد یعنی اجازه موجب می شود که مال و منافع از زمان عقد به متعامل منتقل شود پس در کشف حقیقی اجازه اصیل به منزله نفوذ عقد از تاریخ وقوع و انعقاد آن می باشد طرفداران این نظریه می گویند آنچه که مولد آثار حقوقی است خود عقد است منتها اجازه مالک شرط این تاثیر است نه موثر و در امور اعتباری برخلاف امور طبیعی و تکوینی، لازم نیست شرط مقدم بر مشروط باشد بلکه ممکن است موخر گردد بنابراین چون اجازه مالک بعدا به عقد ضمیمه می گردد معلوم می شود که معامله از ابتدا موثر و مولد حقوقی بوده است.
نظر دکتر کاتوزیان درباره عقد معلق
2- نظریه کشف حکمی: در این نظریه مالکیت عین و منافع و اثر آنها تفاوت دارد، یعنی مالکیت عین از زمان اجازه و مالکیت منافع از زمان انعقاد عقد به منتقل الیه، منتقل می شود. در واقع هرگاه اجازه نسبت به انتقال عین اثر تاسیسی داشته و نسبت به انتقال منافع اثر قهقرایی داشته باشد این نوع اجازه کاشفه حکمی خواهد بود.
بحث ناقلیت و کاشفیت اجازه یکی از مسائل مهم در حقوق مدنی می باشد، البته حقوقدانان در مورد اینکه قانون مدنی ایران از کدام نظر تبعیت کرده متفق نیستند و در این باره اختلاف نظرات حقوقدانان بیشتر ملموس است، البته این اختلاف در مورد کاشفیت و یا ناقلیت نیست و تقریبا بیشتر حقوقدانان نظریه کاشفیت را قبول دارنند اما اختلاف حقوقدانان بر سر این است که آیا قانونگذار ایران در بیع فضولی و اکراهی نظریه کشف حقیقی را برگزیده یا نظریه کشف حکمی را؟
در قانون مدنی ایران مادتین 257 و 258 احکامی را در این ارتباط در خود جای داده است ماده 258 مقرر می دارد «نسبت به منافع مالی که مورد معامله فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض آن اجازه یا رد از روز عقد موثر خواهد بود». در تفسیر ماده 258 بین حقوقدان محل اختلاف است گروهی با استناد بر ماده 258ق.م. این ماده را کشف حکمی می دانند اما دکتر امامی این ماده را کشف حقیقی می دانند البته مرحوم حائری شاهباغ در جلد اول شرح قانون مدنی، ماده 258 را شامل هردو کشف، یعنی هم حقیقی و هم حکمی می داند و درآخر به نظر فقها اشاره می کنند که کشف حقیقی را برگزیده اند. (نظر مشهور)
و گروهی دیگر با استناد بر ماده 257 ق.م. که مقرر می دارد؛ (اگر عین مالی که موضوع معامله فضولی بوده است قبل از این که مالک معامله فضولی را اجازه یا رد کند مورد معامله دیگر نیز واقع شود، مالک می تواند هر یک از معاملات را که بخواهد اجازه کند؛ در این صورت، هریک را اجازه کرد معاملات بعد از آن و سابق بر آن باطل خواهد بود.) نظر بر حقیقی بودن کشف دارنند. از جمله طرفداران این نظریه استاد محترم جناب دکتر درودیان می باشند و معتقدند که این ماده کشف در عین را پذیرفته و ماده 258، کشف در منفعت را، لذا از جمع این دو ماده به کاشفیت حقیقی می رسیم استاد با این استدلال می فرمایند؛ طبق ماده 257 مالک از بین معاملات فضولی متعدد می تواند هر معامله ای را که خواست تنفیذ نماید. حال اثر اجازه این است که معاملات سابق بر اجازه رد می شوند و معامله ای را که انگشت بر آن گذاشته تنفیذ شده است، تنفیذ نشان این است که معاملات بعدی قبول خواهد شد. مثلا وقتی 10معامله صورت گرفته معامله پنجم را تنفیذ می کند چهار معامله قبلی از بین رفته ولی 5 معامله دیگر صحیح است یعنی معامله 5 از روز انعقاد عقد صحیح بود فلذا اجازه اثر قهقرایی دارد پس اجازه نسبت به انتقال عین مال اثر قهقرایی دارد و کاشف بودن اجازه در اینجا ثابت است و با توجه به ماده 257 ق.م. می توان گفت که مقنن ما در قانون مدنی از نظریه کشف حقیقی پیروی کرده است. (دپارتمان حقوق و علوم سیاسی تهران،حقوق تعهدات صفحه؛ 156 و همچنین جزوه حقوق مدنی 3،صفحه؛196)
دکتر کاتوزیان نظر خلاف نظر دکتر درودیان و دکتر امامی و مرحوم شاهباغ و بیشتر فقها داده اند ایشان در کتاب اعمال حقوقی صفحه 192 نظریه کشف حکمی را برگزیده اند ایشان نظر گروهی از فقها را ذکر کرده و در ضمن آن این نظر را هم (کشف حکمی) را قبول کرده اند: پیش از اجازه مالک، عقد هیچ اثری ندارد، ولی بعد از آن تمام آثار یک عقد درست بر آن بار می شود، و همین طرز تحلیل را که واسطه ایبین نظریه ناقل و کاشف بودن از اجازه است، فقها به اعتبار اینکه اجازه مالک در عین ناقل بودن در حکم کشف قرار می گیرد کشف حکمی نامیده اند. قانونگذار ما نیز از همین نظر پیروی کرده است ….
استاد شهیدی در مورد اینکه آیا قانونگذار در مورد اجازه اصیل نظریه کشف حقیقی را پذیرفته یا حکمی نظر صریحی ندارند و ایشان صرفا نظریه کشف حقیقی را رد می کنند و در مورد نظریه کشف حکمی هم نظری ارائه نداده اند ولی با این حال ایشان در صفحه ۱۰۲ حقوق مدنی سه به صورت ضمنی نظریه ناقلیت را پذیرفته اند ایشان آورده اند: این نظریه (نقل) با قواعد حقوقی و مقررات مربوط به شرایط اساسی صحت معامله انطباق داشته و از آن جهت آن را نظریه نقل می نامند که بر طبق آن، اجازه، ناقل مالکیت مورد معامله به منتقل الیه دانسته شده است. استاد امامی هم در صفحه 305 جلد اول حقوق مدنی نظریه کشف حقیقی را پذیرفته اند.
پس می بینیم که در بین حقوقدانان بر سر این مطلب اختلافات زیادی وجود دارد به طوری که نظرات بعضی از حقوقدانان از لحاظ نتیجه یکی است ولی از لحاظ استدلال با هم تفاوت می کند. همچنین با وجود اینکه استدلالهای حقوقدانان در این ارتباط فوق العاده قوی می باشد ولی با این حال به نظر می رسد که نظر دکتر درودیان از محمل متقنی برخوردار هست و می توان به استناد نظر این استاد معزز گفت که در قانون مدنی ایران اجازه کشف حقیقی می باشد.
در اینکه تعلیق در انشاء نیست که شکی نیست، چون تعلیق در انشاء که اساسا امکان ندارد. ولی مرحوم دکتر شهیدی معتقدند تعلیق در منشا است و دکتر کاتوزیان معتقدند که تعلیق در اثر است.
تعلیق در منشا یعنی یعنی اصطلاحا اراده ها حرکت می کنند برای ساختن عقد (انشاء) ولی ماهیت (مثلا فروش در عقد بیع) ایجاد نمی شود بلکه این ماهیت زمانی ایجاد می شود که معلق علیه ایجاد شود (نظر مرحوم دکتر شهیدی). به عبارت بهتر مثلا در بیع اراده ها تصمیم به انعقاد بیع می گیرند (انشاء) ولی این عقد زمانی منعقد می شود که معلق علیه رخ بدهد و تا قبل از رخ دادن معلق علیه کلا بیعی رخ نمی دهد. ولی هر چند بیع رخ نداده و ملک همچنان در ملکیت بایع است ولی نسبت به این ملک حقی برای غیر (خریدار) ایجاد شده و بایع موظف است ملک را به همان صورتی که در قراراداد توافق شده حفظ کند تا تکلیف معلق علیه مشخص شود و بعد از آن این عقد رخ داده و آثار خود را (انتقال مالکیت) بر جای می گذارد.
دکتر کاتوزیان معتقدند که تعلیق در منشا نیست بلکه در اثر است یعنی در همین مثال بیع اراده ها برای ساختن عقد توافق می کنند و عقد هم بسته می شود ولی آثار آن که انتقال مالکیت باشد بعد از تحقق معلق علیه بوجود می آید. یعنی بیع محقق می شود ولی انتقال مالکیت در لحظه ی انعقاد بیع رخ نمی دهد. دکتر کاتوزیان به واژه ی تاثیر که در ماده ی 189 آمده هم استناد می کنند. (این اختلاف نظر در این زمینه بیشتر ریشه در تعریفی دارد که این اساتید در ارتباط با عقد ارائه می دهند).
در ارتباط با آثار عقد در هر حال این عقد آثاری تا قبل از تحقق معلق علیه از خود به طور مستقیم بر جا نمی گذارد ولی کاملا بدون اثر هم نیست همانطور که گفتم در هر حال مثلا بایع در عقد بیع موظف به حفظ و نگهداری مال مورد معامله ی معلق است.
در هر حال به نظر نمی رسد که این عقد تا قبل از تحقق معلق علیه عقدی کامل باشد و حتی به عقیده ی مرحوم دکتر شهیدی این عقد تا زمان تحقق معلق علیه رخ نمی دهد و در آن زمان است که به طور کامل محقق می شود. ولی اگر نظر دکتر کاتوریان را بپذیریم باید بگوییم این عقد به طور کامل محق می شود ولی آثار خود را بعد از تحقق معلق علیه بر جا می گذارد.
در قانون مدنی در مورد صحت و بطلان عقد معلق به سکوت برگزار کرده است و هیچگونه تفکیکی نیز بین تعلیق در انشاء و منشأ انجام نداده است.
ولی در مورد تعلیق در انشاء با توجه به مباحثی که در بخش نخست مطرح نمودیم باید گفت امری غیر معقول است و پذیرش این نوع تعلیق در واقع پذیرش تناقض است که عقل سلیم به هیچ وجه پذیرندۀ تناقض نیست.
بعضی از حقوقدانان ابتدا بحث واجب مشروط را بیان نموده اند و از آن امکان تعلیق در انشاء را نتیجه گرفته اند ایشان ابتدا مثالی را ذکر می کنند و صور مختلف تعلیق را که در مورد آن متصور است، بیان می دارند که یکی از این صور، تعلیق به صورت واجب مشروط است. مثال ایشان اینگونه است: «پدری می خواهد خانه خود را به پسرش ببخشد ولی نمی خواهد که این بخشش بدون هیچ قیدی باشد و بلافاصله پسر مالک آن شود بلکه می خواهد برای تشویق به تحصیل دانش، خانه خود را به اوبدهد، لذا خانۀ خود را به طور تعلیق به او هبه می نماید بدین نحو که می گوید: «خانه ام مال تو هرگاه دانشکده را تمام کردی و دیپلم گرفتی و پسر قبول می نماید».
حال ایشان در فرض تعلیق به صورت واجب مشروط بیان می دارند: «در فرض مزبور عقد اگرچه فعلا تلفظ می شود ولی انشاء انتقال در آن زمان به وجود نمی آید. بلکه انشاء مانند منشأ (ملکیت خانه) در زمان گرفتن دیپلم برای پسر حاصل می گردد. بنابراین پسر نمی تواند پس از عقد در خانه هیچ گونه تصرفی بنماید اگر چه گرفتن دیپلم محقق باشد، زیرا قبل از اخذ دیپلم او مالک خانه نیست. صورت مزبور تعلیق در انشاء است. در واجب مشروط پیدایش وجوب منوط به موجود شدن شرط است به این نحو که در واقع وجوب طلب قبل از تحقق شرط موجود نیست چنانکه ظاهر عبارت (هرگاه زید آمد او را احترام بگذار) از نظر ادبی آن است که شرط از قیود بعث می باشد و خواستن احترام زید، معلق بر آمدن اوست نه آنکه طلب و ایجاب و خطاب، فعلی و مطلق باشد و واجب مقید. ایراد به آنکه (در فرض مزبور انشاء از منشأ تفکیک خواهد شد و آن غیر معقول است، زیرا طلب قبل از پیدایش شرط وجود ندارد) وارد نمی باشد زیرا در واجب مشروط فرض آن است که منشأ عبارت است از طلب بنا بر تقدیر پیدایش شرط بنابراین ناچار قبل از تحقق شرط، بعث و طلبی نمی تواند موجود شود و الا هر گاه موجود گردد انفکاک حاصل خواهد شد، علاوه بر آنکه انشاء امر بنابر تقدیری مانند اخبار به آن امر بنابر تقدیری، معقول و متصور است.
مادة 183: تعريف عقد: مشمول عقود فقط مجاني است و شامل عقودي كه اثرشان تمليك و ايجاد زوجيت و … است نميشود.
ايرادات مادة 183:
اولاً: اين تعريف فقط شامل عقود مجاني ميشود، عقود معوض يك بسيار شايع‌ترند در اين تعريف جايي ندارند.
ثانياً: اين تعريف فقط شامل عقود عهدي است، شامل عقود تمليكي، نكاح، شراكت، ايجاد شخصيت حقوقي و … نمي گردد.
نظر دکتر کاتوزیان درباره عقد معلق
* در حقوق ايران طبق مادة 183 عقد تأسيسي است كه فقط ايجاد تعهد ميكند.
نكته: بنابر نظر مشهور، بين 2 واژة عقد و قرارداد، تفاوت وجود دارد زيرا، عقود يعني عقود معين و قرارداد يعني مادة 10 ولي به نظر دكتر كاتوزيان با استفاده از مادتين 344 و 521 مي‌فهميم كه بين 2 واژه عقد و قرارداد، هيچ تفاوتي وجود ندارد، منتهي واژة عقد بوده شامل عقود مالي و غيرمالي ميشود مثل عقد بيع و عقد نكاح، اما واژة معامله يعني فقط مالي.
تقسيم بندي عقود:
1- تقسيم بندي مصرح در قانون:
1-1 لازم و جايز (لازم ماده 185 و جايز مادة 186).
عقد لازم: عقوبست كه قابل فتح نيست مگر در 2 مورد
شرط فاسخ ← عبارتست از اينكه طرفين در ضمن عقد توافق مي‌كنند كه در صورت وقوع امري كه شرط شده است، معامله خود به خود منحل شود يا نفسخ شود يا از بين برود.
مثال ← خانهام را فروختم 100 ميليون طي 10 فقره چك به شرط اينكه اگر يكي از اين چكها برگشت بخورد معامله خود به خود از بين برود.
عقد جايز عقديست قابل فسخ مگر در مورد: 1- اسقاط حق فسخ 2- اشتراط ضمن عقد لازم
اسقاط حق فسخ: مثل ← وكالت بلاعزل
اشتراط ضمن عقد لازم ← مثل وكالت ضمن عقد بيع يا نكاح
نكته 1: عقد وكالت بلاعزل، عقدي است جايز فقهي غيرقابل فسخ از طرف موكل ولي توجه كنيد كه خصوصيت جايز فقط قابل فسخ بودن نيست.
954) يعني الان با اينكه وكالت بلاعزل عقدي است، غيرقابل فسخ، همچنان با فوت يكي از طرفين منفسخ ميشود پس بنابراين هيچ عقد جايزي لازم و هيچ عقد لارمي، جايز نميشود.
نكته 2: آيا همه عقود جايز مشمول حكم مادة 954 هستند؟
خير، براي پاسخ به اين سؤال بايد بگوييم عقود جايز له دو دسته تقسيم مي‌شوند:
توجه كنيد اذن هرگز به ارث نمي‌رشد پس با فوت يا حجر از بين مي‌رود.
قانون 954 فقط شامل عقود جايز اذني است كه عبارتند از مصاربه – وديله – عاريه – وكالت – شركت اما برخي عقود جايز هستند كه به هيچ وجه ايجاد اذن و اباحه نمي كنند عبارتند از سه عقد هبه، نافردي و جعاله كه هيچ وجه مشمول حكم مادة 954 نمي‌شوند مبادا اشتباه كنيد كه چون نامرزي با فوت از بين مي‌رود پس جايز اذني است، يعني مشمول مادة 954 است؟
انحلال نافردي به خاطر فوت ربطي به جواز و لزوم آن ندارد، بلكه همانطور كه در بيع به دو عوض نياز داريم، در نافردي و نكاح به دو شخص نياز داريم.
نكته 3: آيا مي‌توان خلاف مادة 954 تراضي كرد؟ يعني مشرط بقاي عقد جايز اذني پس از فوت گذاشت؟
اولاً: گفتيم اذن، هرگز به ارث منتقل نميشود، ثانياً به نظر دكتر كاتوزيان، مادة 954 در خصوص جايز اذني، آمره است و خلاف آن نمي‌توان تراضي كرد، برخي اشكال كرده‌اند كه اگر نمي‌توان خلاف مادة 954 تراضي كرد، چرا در مادة 777 بقاي وكالت پس از فوت همچنان صحيح است؟
در جواب اين گروه كه اتفاقاً اشكال قوي هم هست، دكتر كاتوزيان گفته‌اند.
اولاً: اذن ربطي به توافق ندارد؛
ثانياً: اين ماده استثنايي و خاص رهن است و شرط بقاي وكالت پس از فوت، ديگر در قالب وكالت صحيح نيست بلكه در قالب وصايت (وصيت عهدي) صحيح است. (حاشيه 2 مادة 777).
مادة 187: شامل عقود رهن، كفالت، عقد حق انتفاع محافي و عقد ضمان بصورت ضم ذمه به ذمه (عقودي كه نسبت به يك طرف لازم و نسبت به طرف ديگر جايز است.)
نكته: مي‌دانيم برخي عقود هستند كه قبض در آنها شرط صحت است يعني عقود عيني كه سابقاً گفته شد و عبارتند از هبه، رهن، بيع صرف، حق انتفاع و وقف ولي در موارديكه قبض شرط لزوم است (در شرط لزوم، بدون قبض عقد محقق ميشود ولي بصورت جايز است و بعد از قبض لازم مي شود و عبارتند از جعاله (565 و 566) و وصيت تمليكي (830). ولي در عقود عيني اگر قبض واقع نشود اصلاً عقدي واقع نشده است.
قبض شرط لزوم (وصيت تمليكي، جعاله) جايز است، بعد از قبض لازم ميشود. عقد خياري عبارتست از عقدي كه در آن، خيار شرط براي يكي از طرفين با هر دو يا مشخص ثالث پيش‌بيني شده باشد.
عقد خياري عقدي است لازم ← چون در عقد لازم خيار فسخ داريم، اگر جايز بود كه ديگر خيار نياز نداريم ك. (مادة 401 مطالعه شود).
2-1 تقسيم عقد به منجز و معلق : مادة 189
عقد منجز ← عقديست كه انشاء شده و بلافاصله منشأ (اثر انشاء) آن نيز ايجاد شده حال كاري نداريم، ممكن است عقد منجز حال باشد يعني اجراي عقد موكول به زمان خاصي نشده باشد (منظور از اجراي عقد قبض و اقباض است)
ولي عقد مؤجل ← عقديست منجز منتهي اجراي عقد مهلت دارد.
عقد منجز: 1- حال 2- مؤجل
عقد معلق ← عقدايست كه انشاء شده اما منشأ (اثر انشاء) موكول به امر ديگري شده است كه اين امر ديگر بايد اين سه خصوصيت را داشته باشد:
مثال به خانهام را فروختم به 100 ميليون به شرط اينكه برادرت از خارج برگردد.
نظر دکتر کاتوزیان درباره عقد معلق
در صورتيكه اجراي عقد، موكول به يك حادثة حتمي الوقوع شود، مثل طلوع كردن افتاب، مثل مردن و … اين عقد منجز مؤجل است؛
ولي اگر حادثه احتمالي باشد مثل قبولي در كنكور كانون وكلاء و مربوط به آينده باشد مثلاً 6 ماه بعد و خارجي باشد يعني از ارادة متعهد و متعهدله خارج باشد اين عقد، يك عقد معلق است. عقد را نمي‌توان به يك واقعه غيرممكن يا نامشروع موكول كرد. (حاشيه 3 ماده 189).
تحقق معلق عليه (شرط) بر آثار و منافع عقد چه تأثيري دارد؟ آيا ناظر به آينده است ا ناظر به گذشته؟ (آيا اثر قهقرائي دارد).
روز انعقاد عقد معلق
روز تحقق شرط (معلق عليه)
2 نظريه وجود دارد:
بنظر دكتر كاتوزيان اگر طرفين در عقد توافق خاصي نكرده باشند، بهتر است كه نظريه نقل را بپذيريم، يعني در عقد معلق، آثار عقد، از روز تحقق معلق عليه به بعد ايجاد ميشود. (حاشيه 4 مادة 189).
نكته: اگر معلق عليه حاصل نشد از همان ابتدا عقد باطل است ← توجه مي‌گوييم باطل ميشود چون اصلاً نبوده كه بخواهيم باطل كنيم.
2- تقسيم بندي مستنبط از قانون
1-2- معوض و مجاني
2-2 تمليكي و عهدي
3-2 معين و نامعين
4-3 رضايي، معيني، تشريفاتي
عقد معوض ← عقدي كه 2 تعهد دارد و عقد مجاني 1 تعهد دارد.
نكته:
1-2 عقود معوض دو خصوصيت مهم دارند كه در عقود مجاني راه ندارند.
اولاً: در عقود معوض، عوضين چونان در برابر يكديگر قرار مي‌گيرند كه از بين رفتن يكي مستلزم از بن رفتن ديگري است. در صورتيكه در عقود مجاني باشد عوض، اگر شرط عوض از بين برود، عقد همچنان، باقي خواهد ماند.
ثانياً: در عقود معوض، حق حبس وجود دارد ولي در عقود مجاني راه ندارد.
2-2 نكته: عقود تمليكي عبارتند از بيع، معاوضه، قرض، صلح، هبه و وصيت تمليكي عقود عهدي مثل: كفالت، جعاله، وكالت و ديعه و … .
3-2 معين و نامعين ← معين آنهايي هستند كه در قانون احصاء شده‌اند و نامعين موضوع ماده 10 هستند. در عقود معين ← احكام خاص دارند و لزومي ندارد كه در قراردادهاي نامعين از احكام عقود معين استفاده كنيم.
* نكته: فايدة تشخيص معين و غيرمعين اين است كه احكام عقود معين در ساير عقود جاري نميشود، مثلاً احكام بيع در صلح راه ندارد، همچنين در قراردادهاي نامعين نيز بطريق اولي راه پيدا نمي‌كند.
4-2 عقد رضايي ← عقديست كه محقق ميشود با ايجاب و قبول = عقد رضايي
* اصل بر اينست كه تمام عقود، رضايي هستند، عيني يا تشريفاتي بودن نياز به تصريح دارد.
توجه كنيد، نكاح 100% عقديست رضايي (مادة 1062) اما مطالعات در آن راه ندارد (داد و ستد) اما قانونگذار، از بين بردن نكاح يعني طلاق را ايقاعي تشريفاتي قرار داده است.
عقود عيني ← محقق مي‌شوند با ايجاب + قبول + قبض و عبارتند از هبه، رهن، وقف، حق انتفاع و بيع صرف.
در عقود عيني فوت يا حجر يكي از طرفين قبل از قبض باعث بطلان عقد است.
عقود تشريفاتي ← محقق ميشود با ايجاب + قبول + تشريفات
مثلاً فروش اموال دولتي علاوه بر ايجاب و قبول حتماً بايد از طريق مزايده فروخته شود.
اگر بدون مزايده باشد مي‌توانيم تقاضاي ابطال آن را بخواهيم.
بيع مال غيرمنقول (املاك) تابع تشريفات است. بايد در دفترخانه اسناد رسمي صورت پذيرد. يعني تشريفات شرط صحت است.
پس عقد تشريفاتي عقديست كه تشريفات در آن شرط وقوع و صحت است. مثلاً بيع مال غيرمنقول (املاك)، انتقال سرقفلي، فروش اموال دولتي، انتقال، مهم الشركه در شركت با مسووليت محدود.
برای صرف‌نظر کردن از پاسخ‌گویی اینجا را کلیک نمایید.
با خدمـات فــروشگاه حقوقی طرح نوین اندیشه ، در ۷ روز هـــفته هـــمراه ما باشید :
۰۲۱ ۸۸۹۸۶۲۷۷ | ۰۲۱ ۸۸۹۸۶۲۷۸
با عضویت در خبرنامه از جدیدترین مطالب وب سایت مطلع شوید.
مؤسسه فرهنگی انتشاراتی طرح نوین اندیشه ( اولین مرکز خصوصی در حوزه نشر کتب کمک آموزشی حقوق در ایران ) همزمان با سومین دهه از فعالیت، رسالتی تازه در جهت نیل به اهداف عالی خود ترسیم نموده است.
تألیف و تدوین کتب تخصصی و جامع (دانشگاهی، کاربردی، کمک آموزشی و قوانین)، تولید و انتشار فیلم ها و نرم افزارهای حقوقی، برگزاری سمینارها، همایش ها و نمایشگاههای تخصصی در تهران و شهرستانها و ارائه خدمات مشاوره ای از جمله اقداماتی است که این مرکز به صورت ویژه دنبال خواهد نمود.
آموزش های آنلاین، برگزاری دوره های کارآموزی در خصوص کسب و کار با دعوت از اساتید خوشنام و صاحب سبک از دیگر اقدامات موسسه فرهنگی طرح نوین اندیشه می باشد.
همچنین موسسه فرهنگی طرح نوین اندیشه با همکاری موسسه آموزش عالی آزاد عدل به عنوان مبدع و مبتکر برگزاری دوره های کلاسها و آزمونهای آزمایشی مجموعه آزمونهای وکالت، قضاوت، سردفتری، مرکز مشاوران قوه قضائیه، کارشناسی ارشد و دکتری حقوق در تهران و بیش از 60 نمایندگی در سراسر کشور، همواره به عنوان نماد قدمت و خدمت صادقانه در آسمان جامعه بزرگ حقوق می درخشد.
بدیهی است قبولی بیش از بیست هزار نفر از دانشجویان کلاسها و آزمونها و نیز مخاطبان خدمات و محصولات مؤسسه درآزمون های مختلف حقوقی و انتظار بالای جامعه گرانقدر حقوق از این مجموعه، مسئولیت ما را نسبت به اهداف و برنامه های آتی خود سنگین تر نموده و امیدواریم همچون گذشته با حمایت و پشتیبانی شما بزرگواران در ادای اهداف و وظایف خود موفق باشیم.
تمامی حقوق این پایگاه اینترنتی متعلق به موسسه طرح نوین اندیشه می باشد.
نظر دکتر کاتوزیان درباره عقد معلق
قواعد عمومی قراردادها law of contract
منابع درس:
1- دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی(قرارداد-ایقاع) جناب استاد دکتر امیر ناصر کاتوزیان
2- قانون مدنی در نظم حقوق کنونی جناب استاد دکتر امیر ناصر کاتوزیان
3- حقوق مدنی 3 جناب استاد دکتر مهدی شهیدی
4- حقوق مدنی جناب استاد دکتر سید حسن امامی
5- دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات جناب استاد دکتر محمد جعفرجعفری لنگرودی
6- دوره حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها جلد نخست جناب استاد دکتر سید حسین صفایی
7- حقوق مدنی اصول قراردادها و تعهدات(نظری و کاربردی) جناب استاد دکتر قاسم زاده
بخش نخست: مقدمات، تعریف تعهد، تعریف عقد و انواع عقد
1)مقدمه و تعریف تعهد:
– تعریف تعهد
– ارکان تعهد: 1:موضوع تعهد(انتقال مال،انجام دادن کار اعم از حقوقی و مادی، خودداری از انجام دادن کار اعم از مادی و حقوقی)؛ 2:متعلق موضوع تعهد؛ 3:اطراف تعهد؛(متعهد و متعهد له) 4:رابطه حقوقی؛ 5:منشا تعهد 1:ناشی از اعمال حقوقی 2:ناشی از وقایع حقوقی 3:ناشی از قانون
– تعریف اعمال حقوقی و انواع آن
– تعریف وقایع حقوقی
مقدمه:
ما در جامعه مدام با کلمه تعهد روبرو هستیم. چه بسیار می شنویم که گفته می شود، این شخص متعهد است تا چنین عملی را انجام دهد. یا فلان شخص متعهد است تا این کار را انجام ندهد.
در این قسمت ما می خواهیم در ابتدا معنای تعهد و و سپس ارکان تعهد را مطالعه کنیم.
تعریف تعهد:
تعهد عبارت است از اینکه یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر انجام کار ، ترک کار یا انتقال مالی را بر عهده می گیرند .
ارکان تعهد:
تعهد پنج رکن دارد :
موضوع تعهد
نظر دکتر کاتوزیان درباره عقد معلق
متعلق موضوع تعهد
اطراف تعهد
رابطه ی حقوقی
منشاء تعهد
رکن اول تعهد) موضوع تعهد :
موضوع تعهد از سه حالت خارج نیست :
1- انتقال مال 2- انجام کار 3- ترک کار ( ترک فعل )
1- انتقال مال : مانند قولنامه
بین قولنامه و مبایعه نامه تفاوت وجود دارد؛ در مبایعه نامه می گویند خریدار و فروشنده در قولنامه برای خرید و فروش، می گویند متعهد و متعهد له؛ یعنی یک طرف متعهد می شود که بفروشد و طرف دیگر هم متعهد می شود تا خریداری کند اما هنوز خرید و فروش محقق نشده است.
مثلا من می گویم متعهدم خانه ام را به تو بفروشم . تو هم تعهد می کنی از من بخری . من متعهد شدم مالی را به تو منتقل کنم این می شود قولنامه برای بیع.
قولنامه می تواند برای هر عقد دیگری از جمله عقد اجاره نیز منعقد شود. مثلا من متعهد می شوم به تو اجاره دهم.
2-موضوع تعهد می تواند انجام دادن کاری باشد. انجام کار؛ از دو حالت خارج نیست :
مادی : مثلا من متعهد می شوم خانه ات را نقاشی کنم. موضوع تعهد، انجام کار مادی است.
حقوقی : مثلا تعهد می کنم، وکیل تو باشم تا خانه ات را بفروشم. موضوع تعهد انجام کار حقوقی است .
3-ممکن است موضوع تعهد ترک کاری باشد. ترک کار یا ( ترک فعل ) هم دو نوع است:
– مادی : مثلا سه دهنه مغازه دارم و دو تای آن خودم کار می کنم و یکی را به تو اجاره می دهم که کاری راه بیندازی اما دلم نمی خواهد کاری را که تو می خواهی شروع کنی، با کار من منافات داشته باشد؛ در نتیجه به تو می گویم که مغازه ام را به تو اجاره میدهم و تو هر شغلی را بخواهی می توانی اشتغال بدان داشته باشی، غیر از ریخته گری. همچنان که ملاحظه می شود در این مثال انجام یک کاری تعهد شده است تا ترک شود و یا به تعبیری تعهد شده تا کار خاصی انجام نشود. موضوع تعهد در اینجا ترک فعل مادی است.
– حقوقی : مثلا پدری خانه اش را به فرزندش هبه می کند با خود می گوید ممکن است که فرزندم به دلیل تجربه کمی که دارد این خانه را بفروشد؛ به همین دلیل با او شرط می کند تا ده سال حق فروش خانه را نداری. فروختن، فعلی حقوقی است که تعهد بر ترک آن شده است.
رکن دوم ) متعلق موضوع تعهد :
یعنی آنچه که موضوع تعهد در عالم خارج به آن تعلق گرفته است – وجود خارجی موضوع تعهد-
مثال: متعهدم خانه ام را به تو بفروشم . موضوع تعهد در اینجا انتقال مال است که ناظر بر
خانه ای در عالم خارج است .
مثلا خانه ام را به تو هبه می کنم ولی تا ده سال حق فروش نداری . موضوع تعهد ترک فعل حقوقی است و متعلق موضوع تعهد، آن خانه ای است که راجع به آن ترک فعل حقوقی مورد قبول قرار گرفته است.
رکن سوم تعهد) اطراف تعهد :
هر تعهد دو طرف دارد.
متعهد : یعنی کسی که باید موضوع تعهد را انجام دهد .
متعهد له : یعنی ذینفع تعهد؛ یعنی کسی که از اجرای تعهد سود می برد.
رکن چهارم تعهد) رابطه حقوقی :
یعنی آن چه که بین متعهد و متعهد له ایجاد می شود و دارای ضمانت اجرا است.
به عنوان مثال به تو قول می دهم هر هفته با هم برویم کوه؛ هفته بعد میگویم نمی آیم و بعد از آن نیز نخواهم آمد. اما سوال این است که آیا تو می توانی الزام مرا از دادگاه بخواهی ؟
خیر – زیرا رابطه اخلاقی است و ضمانت اجرا ندارد؛ اما در رابطه ی حقوقی ضمانت اجرا داریم. به تعبیر دیگر، رابطه ی اخلاقی صرفا ضمانت اجرای وجدانی دارد.
نکته: در نتیجه ی یک رابطه حقوقی، بین من (متعهد) و تو (متعهد له) یا رابطه ی دینی و یا عینی ایجاد می شود که دارای ضمانت اجراست و اگر تو به آن عمل نکنی من می توانم الزام تو را از دادگاه بخواهم.
رکن پنجم تعهد) منشاء تعهد:
منشا تعهد از سه حالت خارج نیست:
– حکم مستقیم قانونگذار
– وقایع حقوقی
– اعمال حقوقی
-حکم مستقیم قانونگذار: مانند نفقه اقارب ( نزدیکان ) مثل الزام قانونی فرزند به انفاق پدرو مادر خود.
تفاوت نفقه اقارب با نفقه زوجه:
در نفقه اقارب؛ مثلا در رابطه فرزند و پدر و مادرش، در صورتی، قانونا انفاق پدر و مادر بر فرزند واجب می شود که فرزند، دارا و پدرو مادر نیازمند باشند. با تحقق این شرط، فرزند باید به پدر و مادر نفقه بدهد.
اما در نفقه زوجه اینگونه نیست؛ زوج چه دارا باشد و چه ندار، باید نفقه زوجه را بپردازد.
فرق دیگر این دو نفقه : وقتی زوج می خواهد نفقه زوجه را بپردازد بر اساس وضعیت زوجه پرداخت می شود اما در نفقه اقارب به وضعیت نفقه دهنده(منفق) توجه می شود.
تفاوت دیگر آنست که انفاق در بحث فقه اقارب، دو طرفه است چراکه مثلا گاها پدر به فرزند نفقه می دهد و گاها با شرایطی فرزند به پدر می بایست که نفقه دهد اما در نفقه زوجه، همواره رابطه یک سویه وجود دارد. یعنی فقط زوج است که باید به زوجه نفقه دهد و در هیچ فرضی زوجه به زوج نفقه نمی دهد.
و تفاوت دیگر آنست که اقارب حقی برای مطالبه نفقه گذشته خود ندارند اما زوجه می تواند برای نفقه گذشته خود نیز به زوج رجوع کند.
اما تعریف وقایع حقوقی و اعمال حقوقی:
– قبل از توضیح وقایع حقوقی و اعمال حقوقی 2 مقدمه، برای درک بهتر مطلب ذکر می شود
مقدمه نخست:
از نظر فلاسفه هرچه در اطراف ماست سه حالت دارد :
– دسته اول اموری هستند که واقعا وجود دارند؛ اموری که قابل لمس و حس هستند مانند صندلی ، موبایل و … به اینها امور واقعی یا مادی می گویند .
– دسته دوم اموری هستند که خودشان وجود ندارند؛ ولی از امور واقعی قابل انتزاعند. به اینها امور انتزاعی می گویند. مانند زشتی ، زیبایی ، بلندی و .. مثلا ما دیدن منظره ای زیبا پی به مفهوم زیبایی می بریم یا با دیدن کوهی بلند به مفهوم بلندی پی می بریم. بلندی و زیبایی بالذات خودشان وجود خارجی ندارند اما ما با دیدن و ملاحظه امور واقعی(در این مثال ها، کوه و منظره و طبیعت) وجود مفهوم زیبایی و بلندی را انتزاع کردیم.
– دسته سوم اموری هستند که نه خودشان وجود دارند و نه از امور واقعی قابل انتزاعند؛ به اینها، امور اعتباری می گویند. این امور، جامعه اعتبار می بخشد یعنی با توجه به نیازهای موجود،آنها را جامعه اعتبار کرده است.
مثلا من می گویم فروختم تو می گویی خریدم مالکیت از من به تو منتقل می شود؛ قانونگذار می گوید همین که گفتید فروختم ، خریدم؛ بیع واقع می شود. آنچه که اتفاق می افتد با امور واقعی و مادی قابل مقایسه نیست.
حقوق 99% امور اعتباری است .
– مقدمه دوم
هر چه در اطراف ماست از دو حال خارج نیست؛ یا اثر حقوقی دارد یا ندارد.
آنچه که اثر حقوقی ندارد، با آنها کار نداریم؛ زیرا در عالم حقوق راه ندارند. در حقوق با مسایلی کار داریم که اثر حقوقی دارند.
حال، منشاء اثر حقوقی ممکن است امری واقعی باشد و یا ممکن است، منشا اثر حقوقی، امری اعتباری باشد.
*اگر منشاء اثر حقوقی، امری واقعی باشد، واقعه حقوقی نام دارد.
*اگر منشاء اثر حقوقی، امری اعتباری باشد، عمل حقوقی نام دارد.
مثلا من از کنار میزی عبور میکنم، دستم با موبایل آقای x برخورد کرده و موبایل میشکند. در اینجا من ضامن جبران خسارت شدم . این اتفاق در عالم حقوق اثر حقوقی دارد آثر آن الزام من به جبران خسارت است. این اثر حقوقی ناشی از یک امر واقعی است پس واقعه حقوقی می باشد.
مثال : تا نکاح رخ می دهد تعهدات مختلفی ایجاد می شود از جمله التزام طرفین به حسن معاشرت با یکدیگر و الزام مرد به پرداخت نفقه زوجه و موارد دیگر که همه این ها واجد آثار حقوقی است
این آثار حقوقی ناشی از نکاح است و از آنجا که نکاح یک امر اعتباری است در نتیجه نکاح، عمل حقوقی می باشد.
نتیجتا در تعریف اعمال حقوقی می توان گفت: عمل اعتباری است که دارای اثر حقوقی است و در تعریف واقعه حقوقی می توان گفت: عمل واقعی و مادی است که دارای اثر حقوقی است. یعنی تمییز واقعه حقوقی از عمل حقوقی در واقعی بودن واقعه حقوقی و اعتباری بودن اثر حقوقی است.
واقعه حقوقی به دو دسته تقسیم می شود :
ارادی : من، عامدانه، موبایل شما را خراب می کنم . این واقعه حقوقی ارادی است .
غیر ارادی ( قهری ) : مثل به دنیا آمدن و از دنیا رفتن که هر دو واجد آثار حقوقی متعددی هستند. مثلا شخصی که از دنیا می رود، دیونش حال می شود و اموالش پس از خروج هزینه دفن و کفن و پرداخت دیون و اجرای وصیت، به ارث می رسد که همه اینها واجد آقار حقوقی متعددی است.
اعمال حقوقی هم دو دسته هستند:
یا با یک اراده ایجاد می شوند که ایقاع نام دارد مانند طلاق، حیازت مباحات، اعمال حق فسخ و …
یا حداقل با دو اراده (قصد انشاء) ایجاد می شود که عقد نام دارد مانند بیع، اجاره و نکاح و …
در حقوق مدنی سه، راجع به قرارداد یا همان عقد صحبت خواهیم کرد.
عقد
تعریف قانونگذار از عقد در ماده 183 قانون مدنی آمده است:
عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد .
از نظر حقوقدانان این تعریف 4 ایراد دارد:
1-قانونگذار نباید می گفت نفر؛ زیرا نفر فقط اشخاص حقیقی را در بر می گیرد باید می گفت شخص که هم اشخاص حقیقی و هم اشخاص حقوقی را شامل شود . قانونگذار باید عقد را طوری تعریف کند که شامل تمام مصادیق آن بشود نه اینکه فقط توافقات اشخاص حقیقی را در بر بگیرد. بسیاری از قراردادها توسط اشخاص حقوقی منعقد می شود.
2-تعریف قانونگذار فقط شامل عقود رایگان است و عقود معوض را شامل نمی شود. انگار فقط یک نفر تعهد می کند و یک نفر قبول کرده و از آن انتفاع می برد. عقودی که فقط یک طرف تعهدی را بر عهده می گیرد، عقود بلاعوض است. اما بسیاری از عقود دارای دو عوض است مثل بیع و اجاره که هر دو طرف عوضی را بر عهده می گیرند. اما تعریف قانون گذار شامل عقود معوض نمی شود و فقط عقود بلاعوض را در بر می گیرد.
3-تعریف قانونگذار فقط شامل عقود عهدی است (عقودی که اثر اصلی آن ایجاد تعهد است) در حالی که بسیاری از عقود تملیکی و بسیاری دیگر، اذنی هستند. قانونگذار طوری عقد را تعریف می کند که انگار، عقد فقط ایجاد تعهد می کند؛ در حالیکه برخی عقود هستند که موضوع عقد، انتقال مالکیت است که عقود تملیکی نام دارد. برخی دیگر از عقود، ایجاد اذن می نمایند مانند وکالت که اثر عقد، ایجاد اذن و نیابت برای وکیل است. تعریف قانونگذار شامل عقود اذنی هم نیست.
4- قانونگذار به تعهدی که از توافق طرفین ایجاد می شود، عقد می گوید در حالیکه، تعهد، اثر عقد است . یعنی قانونگذار اثر ( تعهد ) و موثر ( عقد ) ؛ یا سبب ( عقد ) و مسبب ( تعهد ) ؛ و یا علت ( عقد ) و معلول ( تعهد ) را در هم آمیخته و در نتیجه تعریف قانونگذار دارای آشفتگی است.
حال سوال این است که آیا این ایرادات وارد است یا خیر ؟
پایه ی قانون مدنی ما فقه امامیه و قانون مدنی فرانسه است ، پس وقتی ما می خواهیم قانون مدنی را تفسیر کنیم باید با توجه فقه امامیه و قانون مدنی فرانسه تفسیر کنیم؛ به نظر می رسد آنهایی که این ایرادات را بر قانونگذار وارد می دانند، توجه کافی به متون فقهی و قانون مدنی فرانسه که مورد نظر قانون گذار بوده است نداشته اند.
در فقه و در لسان فقها، غالبا، تعهد مساوی با مفهوم التزام و بر عهده گرفتن امری نیست. معنای عام تعهد همان توافق است.
در اغلب متون فقهی، تعهد، مساوی توافق یا تعاقد ( عقد بستن ) آمده است. تعاقد از باب تفاعل است که در عربی باب تفاعل برای انجام همکاری مشترک استفاده می شود. تعاقد یعنی عقد بستن و عقد منعقد کردن و منظور قانونگذار از تعهد در ماده 183 قانون مدنی، توافق بوده نه تعهد که ما فکر کنیم عقود عهدی بوده است. یعنی پیشینه فقهی قانون مدنی به ما اجازه تفسیر کلمه تعهد در ماده 183 به عقد عهدی را نمی دهد. مضافا در قانون مدنی فرانسه یعنی در ماده 1101 نیز که مورد اقتباس قانونگذار ما بوده است، مفهوم تعهد به معنای عقد عهدی نیامده است.
حال اینگونه می گوییم که عقد عبارتست از اینکه یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر توافق بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد. خود به خود ایراد سه و چهار حذف می شود.
ترجمه ماده 1101 قانون مدنی فرانسه نیز بدین شرح است: عقد عبارتست از اینکه شخصی در مقابل شخص دیگر انجام کار، ترک کار یا انتقال مالکیت مالی را عهده دارد شده باشد.
قانونگذار ما ضمن اقتباس از این ماده، به جای عبارت «برعهده گرفتن انجام کار یا ترک کار یا انتقال مالکیت مال»، بر عهده گرفتن «امری» را قید کرده است. بدین ترتیب حتی ایرادی که بر قانونگذار فرانسه می توان وارد کرد بر قانونگذار ایران وارد نیست؛ توضیح اینکه عقد نکاح نه برعهده گرفتن کاری است و نه ترک کار و نه انتقال مالکیت مال؛ بدین ترتیب تعریف قانون مدنی فرانسه از عقد، شامل عقد نکاح نمی شود؛ اما تعریف قانون گذار ما شامل نکاح هم می شود. زیرا در ماده 183 آمده است: تعهد (توافق) بر امری؛ و این امر می تواند هر چیزی باشد از جمله ایجاد زوجیت
ایراد دوم : من به شما می گویم خانه ام را به تو فروختم 100 میلیون و شما می گویی قبول کردم؛ آیا عقدی که منعقد شده معوض نیست؟ این عقد با تعریف قانونگذار منطبق و در عین حال نیز معوض است. آنهایی که این ایراد را می گرفتند فکر می کنند که اگر طرف مقابل فقط بگوید قبول کردم یعنی عقد، بلا عوض است؛ در حالیکه در قرارداد، طرف مقابل فقط باید بگوید قبول کردم و اگر چیزی به قبول اضافه کند این می شود رد ایجاب سابق و ایجاد ایجاب جدید یا counter offer و من (ایجاب کننده اول) تازه باید این ایجاب جدید را قبول کنم . ما می گوییم قبول یعنی پذیرش بی قید و شرط ایجاب .
پس قانونگذار صحیح گفته و ملاک ما برای معوض یا بلا عوض بودن قرارداد نوع ایجاب است. اگر ایجاب معوض بود، عقد معوض است و اگر بلا عوض بود عقد بلا عوض می شود. با این توضیح ایراد دوم هم وارد نیست .
اما در مورد ایراد اول؛ بهتر بود قانونگذار از واژه شخص استفاده می کرد اما این ایراد هم عملا مشکلی ایجاد نمی کند؛ زیرا در قانون تجارت (ماده 558) بیان شده هر حقوقی که شخص حقیقی دارد شخص حقوقی هم دارد مگر در مواردی که آن حقوق، منحصر به شخص حقیقی باشد مثل حق زوجیت یا وراثت. حق انعقاد قرارداد از حقوق مربوط به اشخاص حقیقی محسوب نمی شود.
تعریف پیشنهادی از عقد :
عقد عبارتست از قصد انشاء متقابل دو یا چند شخص برای ایجاد ماهیت حقوقی.
تحلیل این تعریف:
منظور از قصد انشاء در این تعریف؛ قصد انشاء یعنی قصد بوجود آوردن، خلق کردن، ایجاد کردن و در مقابل قصد اخبار، قرار می گیرد.
در امور اخباری چیزی ایجاد نمی کنیم بلکه خبر می دهیم در خصوص چیزی که قبلا ایجاد شده مانند اقرار، شهادت و … اما قراردادها از امور انشایی است؛ یعنی ما با اراده هایمان یک موجود اعتباری حقوقی ایجاد می کنیم.
برای به وجود آمدن هر عقدی؛ حداقل دو قصد انشا لازم است تا قرارداد بوجود آید.
توضیح در خصوص عنصر دیگر تعریف: تقابل دو قصد انشاء
ابراء یعنی اسقاط حق دینی مانند اینکه من از تو طلبکارم و می گویم از حقم می گذرم و ابراء از ایقاعات است؛ چراکه فقط اراده داین (طلبکار) را لازم دارد.
اعراض یعنی اسقاط حق عینی. مثلا من که مالک این موبایل هستم و نسبت به آن حق عینی دارم، حق مالکیت خود را ساقط می کنم. از این لحظه به بعد دیگر من مالک نیستم. فقط یک اراده می خواهد و آن هم اراده صاحب حق
اکنون فرض کنید، چهار نفر به شخصی پول می دهند و بعد از مدتی تصمیم می گیرند تا بدهکار را ابراء کنند. سوال این است در اینجا ما با چند قصد انشاء سروکار داریم؛ حال آیا این ابراء همچنان ایقاع تلقی می شود یا عقد خواهد بود؟
در پاسخ می گوییم درست است که چند قصد انشاء وجود دارد، اما این قصد انشاء ها، در تقابل هم نیستند؛ بلکه همه آنها در یک راستا قرار دارد. در عقد باید چند قصد انشاء در تقابل با هم باشد یعنی هر کس به دنبال نفع خود می باشد و این تقابل قصد انشاء در ایقاعات دست جمعی هیچ گاه جایگاهی ندارد.
عنصر دیگر در تعریف پیشنهادی؛ ایجاد ماهیت حقوقی است:
چرا نگفتیم برای ایجاد اثر حقوقی و گفتیم، توافق برای ایجاد ماهیت حقوقی؟ زیرا اثر حقوقی را قانونگذار ایجاد می کند. مثلا با جاری شدن عقد نکاح آثاری بوجود می آید از جمله الزام طرفین به حسن معاشرت با یکدیگر و لزوم انفاق زوجه توسط زوج و تمکین طرفین در مقابل هم و قس علی هذا که این آثار را هر دو طرف از آن مطلع اند.
در عین حال آثاری نیز ایجاد می شود که فقط احتمالا حقوقدانان و اهل علم و اطلاع از آنها مطلع اند. مثلا زوجه هیچ وظیفه ای در خانه زوج در قبال کار کردن و حتی شیر دادن فرزند خود ندارد؛ اما اگر به یک شخصی که اطلاعی از این مسائل ندارد، چنین حرفی را بزنیم می گوید دیوانه شده ای زیرا از آثار عقد نکاح خبر ندارد. در واقع او اساسا از آثار قانونی نکاح بی خبر است اما نکاحی که او هم منعقد می کند نکاح است.
اگر عقد یعنی اینکه دو طرف با هم آثار حقوقی ایجاد کنند، در این صورت وقتی اصلا برخی از اشخاص آثار حقوقی کارهایی را که اطلاع ندارند و ایجاد می کنند، اصلا دیگر عقد نمی تواند نامیده شود. چراکه وقتی علم به آن آثار ندارد به طریق اولی نمی تواند انها را اراده کند تا ایجاد شود. با این تحلیل نکاحی که عوام الناس منعقد می کنند عقد نیست و فقط نکاحی که خواص منعقد می کنند عقد است. مفهومی که اصلا نمی تواند صحیح باشد.
در نتیجه ما در تعریف عقد گفتیم مهم آنست که طرفین، یک ماهیت حقوقی را قصد کنند تا ایجاد شود و مهم نیست که نسبت به آثار حقوقی توافقی شود یا نشود.
مثلا همین که دو طرف ماهیت حقوقی ای به نام نکاح را اراده می کنند و قصد انشای خود را برای ایجاد آن اعلام می کنند، کافی است. آثار قانونی عقد را خود قانون گذار جاری می کند. در عین حال قانون گذار به ما هم در برخی مواقع اجازه داده تا ضمن قرارداد راجع به آثار حقوقی قرارداد خود تصمیم گیری کنیم. یعنی برخی مواقع که قانون گذار پیش بینی خاصی ندارد و یا اثر عقد آمره نیست و تکمیلی است، به اشخاص اجازه توافق راجع به اثر عقد هم می دهد.
پس ما، ماهیت حقوقی ایجاد می کنیم و اثر آن را قانونگذار مشخص می کند .
نکته: برخی معتقدند که میان مفهوم عقد و قرارداد تفاوت وجود دارد اما از نظر ما عقد و قرارداد مفهومی مشترک هستند.
تقسیم بندی عقد
قانونگذار در ماده 184 ق م دو تقسیم بندی ارائه کرده است :
1- تقسیم عقد به لازم، جایز و خیاری
2- تقسیم عقد به منجز و معلق
این ماده به دو لحاظ ایراد دارد:
الف) این تقسیم بندی، تقسیم بندی جامعی نیست. ما تقسیم بندی های دیگری هم داریم مانند تقسیم عقد به اذنی، عهدی، تملیکی، تقسیم عقد به تشریفاتی و رضایی و تقسیم عقد به معوض و بلاعوض و … که قانونگذار باید آنها را بیان می کرد که نکرده است
ب) تقسیم بندی مرتبی نیست و قانونگذار نگفته از چه حیثی تقسیم بندی کرده است. اولاً در تقسیم اولیه عقود، مقرر داشته است که عقود منقسم اند به لازم یا جایز یا خیاری؛ اما خواهیم دید عقود خیاری از انواع عقود لازم است و لذا نباید عقد خیاری را در عرض عقود جایز و لازم می آورد. مثلاً من می گویم شرکتهای تجاری تولید کننده اتومبیل در آلمان را نام ببر و شما می گویید بی ام و ؛ بنز ؛ اس 500 و من می گویم اس 500 نوعی بنز است و نباید در تقسیم بندی کنار بنز و بی ام و بیاید.
در ضمن قانونگذار نگفته از چه حیثی در این ماده به تقسیم بندی عقود پرداخته است.
ما خود می آییم و تقسیم بندی می کنیم : البته تقسیم بندی های دیگری هم وجود دارد که خارج از محدوده دوره لیسانس است. از جمله تقسیم عقد به احتمالی و غیر احتمالی
1- از حیث دوام : الف) لازم ب) جایز
2- از حیث کیفیت انشاء : الف) منجز ب) معلق
3- از حیث لزوم رعایت تشریفات در حین انعقاد عقد : الف) رضایی ب) تشریفاتی
4- از حیث اثر اصلی ، ذاتی و مستقیم : الف ) تملیکی ب) اذنی ج) عهدی
5- از حیث لزوم قبض موضوع قرارداد حین العقد: الف) عینی ب) غیر عینی
6- از حیث وضعیت طرفین راجع به مذاکرات پیش از قرارداد : الف) الحاقی یا تحمیلی ب) عقود با گفتگوهای آزاد
7- از حیث رعایت شرایط صحت عقود: الف) صحیح ب) غیر صحیح که خود شامل عقود باطل و غیر نافذ است
8- از حیث درج شرط در ضمن عقد و یا عدم درج هرگونه شرطی ضمن آن: تقسیم می شود به الف) مشروط ب)مطلق
تقسیم عقد از حیث دوام آن: عقد لازم و عقد جایز
*یکی از مهمترین تقسیمات انواع قراردادها از حیث دوام است که منقسم می گردد به عقود لازم و جایز
*طبق ماده 185 ق.م عقد لازم عقدی است که پس از انعقاد آن به راحتی قابل به هم زدن نمی باشد. مانند نکاح ، بیع، صلح، اجاره، قرض، مزارعه، وقف و …
* طبق ماده 186 عقد جایز عقدی است که هر یک از رفین می تواند هر موقع که بخواهد آن را فسخ کند. مانند هبه، عاریه، وکالت، شرکت، مضاربه، ودیعه، عاریه و …
عقود و قراردادها یا نسبت به دو طرف لازمند مانند نکاح ، بیع ، اجاره و … یا نسبت به دو طرف جایزند مانند هبه ، مضاربه و … و یا نسبت به یک طرف لازم و نسبت به طرف دیگر جایزند مانند عقد رهن و کفالت
مثال ماده 187← عقد رهن راهن ( رهن دهنده) که نسبت به رهن دهنده عقد رهن لازم است
مرتهن (رهن گیرنده) که نسبت به رهن گیرند عقد رهن جایز است
عقد رهن همان عقد وثیقه است. مثلا من به تو می گویم که به من مقداری پول قرض بده و شما ضمن قرض دادن پول به من، مالی را به رهن خود می گیری که اگر من در سر وعده بدهی خود را تصفیه نکنم، تو بتوانی از طریق فروش آن مال (که در عقد رهن به آن گفته می شود مال مرهونه) به پول خود برسی. شما رهن گیرنده ای (مرتهن) و من رهن دهنده ام (راهن)
عقد رهن از عقود تبعی است؛ یعنی همیشه باید یک دینی وجود داشته باشد تا بتوانیم به تبع آن عقد رهن را منعقد کنیم ، لذا به آن عقد تبعی می گویند به تبع یک موضوع دیگر بوجود می آید. (به تبع وجود یک حق دینی)
وقتی عقد رهن منعقد می شود برای طرف مقابل(مرتهن)، حق عینی ایجاد می شود. البته حق عینی تبعی؛ زیرا این حق عینی به تبع یک حق دینی ایجاد شده و بقای آن نیز وابسته به بقای آن حق دینی است.
حقوق مالی حق دینی رابطه داین و مدیون، رابطه مالی یک شخص با شخص دیگر(رابطه طلبکاری و بدهکاری)
ارکان داین
مدیون
دین
حق عینی حق عینی ارکان آن: الف) صاحب حق ب) مال مشخص
انواع آن: حق عینی اصلی و حق عینی تبعی
بازگردیم به بحث انواع عقود؛ گفتیم که برخی عقود نسبت به یک طرف لازم و طرف دیگر جایز است( ماده 187)
آن را بر هم زد.
نسبت به مرتهن جایز است و مرتهن می تواند آن را هر موقع که بخواهد بر هم زند.
نسبت به مکفول له ( کسی که ذینفع از عقد کفالت است)، جایز است
*قراردادهای لازم به راحتی قابل به هم خوردن نیستند مگر در موارد معینه؛ موارد معینه، پنج مورد می باشد
طلاق ← ویژه نکاح دائم است
بذل مدت ← ویژه نکاح موقت است
فسخ
اقاله ( تفاسخ )
انفساخ
طلاق :
*همه طلاقها ایقاع است یعنی با اراده مرد صورت می پذیرد.
*طلاق توافقی نداریم بلکه توافق صرفا در شرایط طلاق است و النهایه تمام طلاق ها با اراده مرد محقق می شود و هیچ طلاقی با اراده زوجه محقق نمی شود.
*طلاق حکم است نه حق و چون حکم است قابل واگذاری نیست. پس نباید گفت مرد می تواند حق طلاق را به زن بدهد. بلکه مرد به زن وکالت می دهد که از طرف مرد خود را مطلقه کند. در عرف می گویند حق طلاق که نباید این چنین گفت.
بذل مدت:
در نکاح موقت، طلاق نداریم بلکه مرد مدت باقیمانده را به زن می بخشد .
فسخ : یعنی به هم زدن عمل حقوقی با یک اراده
فسخ کردن در عقود لازم با فسخ کردن در عقود جایز متفاوت است. در عقود لازم وقتی می شود عقد را فسخ کرد که در عقد، خیار فسخ وجود داشته باشد؛ یعنی ما برای فسخ عقد لازم، به مستندی نیازمندیم اما عقد جایز را هر لحظه و بدون هر مستندی می توان فسخ کرد. در آینده راجع به خیارات بحث خواهیم کرد.
انفساخ :
انفساخ یعنی انحلال قهری قرارداد ( انحلال خود به خود قرارداد ) یعنی حالتی که وقتی ایجاد می شود، قرارداد خود به خود منحل می شود.
نمونه آن ماده 387 ق م می باشد؛ تلف مبیع قبل از قبض موجب انفساخ عقد می شود. مثلا وقتی ما می گوییم این موبایل را به فلان قیمت به تو فروختم و تو قبول می کنی، از لحظه ایجاب و قبول، تو مالک می شوی؛ نیاز نیست که من حتما تحویل بدهم و یا تو پول بدهی؛ یعنی با ایجاب و قبول بلافاصله مالکیت منتقل می شود. در عین حال برای من تعهد ایجاد می شود که مال را به تو تحویل دهم.
قانونگذار می گوید اگر عقد بیع منعقد شد و بدون اهمال بایع، مبیع تلف شد در اینصورت قرارداد خود به خود منفسخ می شود. ( قرارداد قهراً منحل می شود)
*در انفساخ برای بر هم خوردن قرارداد نیازی به اراده نیست.
یک سوال و نکته : آیا با وجود اینکه انفساخ قهری است می شود سبب انفساخ را ارادی ایجاد کرد ؟
پاسخ مثبت است. یعنی اگرچه انفساخ قهری است اما می توان سبب آن را ارادی ایجاد کرد .
مثلا ما ملکی را 500 میلیون می فروشیم 300 میلیون آن را نقدی گرفته و 200 میلیون را هم چهار فقره چک 50 میلیونی میگیریم . اگر چک پاس نشد من نمی توانم قرارداد را بر هم بزنم مگر اینکه از قبل برای خود حق فسخ پیش بینی کرده باشم و یا اینکه از قبل شرط کرده باشیم که در صورت عدم وصول چک، قرارداد منفسخ شود. در حالت اخیر (یعنی درج شرط انفساخ قرارداد)، به محض عدم وصول هر یک از چک ها قرارداد منفسخ می شود و مالکیت به من باز می گردد . در اینجا ما سبب انفساخ را که عدم وصول چک است ارادی ایجاد کردیم. به این شرط، شرط فاسخ گفته می شود. همین طور به آن تعلیق انفسخ عقد هم می توان گفت.
سبب انفساخ ارادی ═ تعلیق انفساخ عقد ؛ شرط فاسخ
≠خیار شرط معلق ( خیار شرط معلق شده بر یک موضوع احتمالی )
خیار شرط معلق چیست ؟
خیار شرط از انواع خیارات است که در فصل آخر و در باب سقوط تعهدات در خصوص احکام و شرایط آن توضیح خواهیم داد لیکن در اینجا مختصرا مطالبی خواهد آمد.
خیار شرط بدین معنی است که طرفین در ضمن قرارداد توافق می کنند که یکی از آنها یا هر دو طرف یا شخص ثالثی بتواند ظرف مدت معینی قرارداد را فسخ کند. مثلا الف خانه خود را به ب می فروشد و ضمن آن طرفین توافق می کنند که فروشنده (الف) بتواند ظرف یک هفته از زمان انعقاد قرارداد، عقد را فسخ کند. به چنین خیاری، خیار شرط اطلاق می شود.
اکنون با این توضیح باید گفت که ممکن است ایجاد حق فسخ به استناد خیار شرط، معلق شود به وقوع موضوعی در آینده؛ مثلا در مثال بالا،(مثالی که در شرط فاسخ آمد) در صورتیکه شرط کنیم، در فرضی که هر یک از چک ها پاس نشد من فروشنده حق دارم ظرف مدت معین قرارداد را فسخ کنم؛ یعنی من خیار شرط را معلق کردم به پاس نشدن چک ها؛ یعنی خیار شرط وقتی ایجاد می شود که یکی از چک ها مواجه با گواهی عدم پرداخت شود.
در شرط فاسخ، اگر چک پاس نشد، قرارداد فورا منفسخ می شود اما در خیار شرط معلق، وقتی چک پاس نمی شود قرارداد هنوز پابرجاست. کی قرارداد برهم می خورد؟ وقتی من بیایم و حق فسخم را اعمال کنم. یعنی در خیار شرط معلق ، حق خیار معلق شده به یک موضوع احتمالی که اگر رخ دهد برای من حق فسخ ایجاد می شود و اگر مدت آن بگذرد و من حق فسخم را اعمال نکنم قرارداد همچنان پابرجاست در حالیکه در شرط تعلیق انفساخ عقد، در صورت عدم پاس شدن چک، قرارداد خود به خود منفسخ می شود .
حال اگر یک نفر آمد سراغ شما و گفت برایش قرارداد بنویسید کدام بهتر است ؟
خیارشرط معلق بهتر است تا سرنوشت عقد را بدست موکل خودمان قرار دهیم. مثلا قرار است تا موکل ما به عنوان فروشنده، بیعی را منعقد کند؛ اگر موضوع معامله فروش خانه باشد و ما برای موکلمان خیار شرط معلق به عدم وصول چک های موضوع معامله گنجانده باشیم و احد از چکهای موضوع معامله در اصطلاح برگشت بخورد، موکل ما میبیند اگر خانه فروخته شده او پس از انعقاد عقد بیع گران شده در نتیجه معامله را فسخ می کند تا خانه به ملکیت او برگردد و اگر ملاحظه کرد که خانه فروخته شده پس از انعقاد عقد، ارزان شده، می گوید میروم دنبال چک ها و وجه آن ها را مطالبه می کنم چراکه فسخ قرارداد به صرفه و صلاح نیست. در حالی که اگر ما از شرط تعلیق انفساخ استفاده کنیم، با حصول معلق علیه، بلافاصله قرارداد منحل و امکان سنجش سود و زیان برای موکلمان وجود ندارد چراکه انفساخ در هر صورت قهری است.
اقاله:
راجع به اقاله نیز در فصل آخر توضیحات کاملی خواهیم داد لیکن در اینجا اقاله را نیز مختصرا تعریف می کنیم.
اقاله یعنی توافق طرفین در به هم زدن قرارداد. اقاله ویژه عقود لازم است زیرا در عقود جایز برای به هم زدن عقد، نیازی به اقاله نیست چراکه عقد جایز هر لحظه و از سوی هر طرف قابل فسخ می باشد و در نتیجه به هم زدن عقد جایز نیازمند اقاله نیست.
مقایسه فسخ ، اقاله ، انفساخ و بطلان :
فسخ: ماهیت اعمال حق فسخ، همیشه ایقاع است و فقط اراده صاحب حق فسخ را می خواهد. یعنی اصلا به اراده طرف دیگر برای فسخ کردن نیاز نداریم. اعمال حق فسخ فقط یک اراده لازم دارد.
موضوع بعدی اثر فسخ است که باید توجه داشت اثر فسخ، ناقلیت دارد:
1/10 تاریخ عقد 20/10 تاریخ فسخ
موضوع عقد : گاو شیر ده ثمن : 400000 تومان
خیار شرط : به مدت یک ماه حق فسخ داریم
حال منافع گاو قبل و بعد از فسخ متعلق به کیست؟
از زمان وقوع فسخ به بعد اثر دارد و باعث می شود عوضین به طرفین باز گردد.
منافع قبل از فسخ : متعلق به مشتری
منافع بعد از فسخ : متعلق به بایع یا فروشنده است
نکته : وقتی می گوییم ناقلیت دارد از زمان فسخ به بعد اثر دارد به گذشته اثر ندارد زیرا معامله به صورت صحیح واقع شده و تا زمانی که قرارداد هنوز فسخ نشده باشد همه آثار آن جاری می شود و صرفا پس از اعمال حق فسخ، آثار قرارداد خاتمه می یابد.
اقاله : همه قراردادها قابل اقاله است الا سه عقد؛ در نکاح و وقف باطل و در ضمان نقل ذمه به ذمه غیر نافذ است و در ضم ذمه به ذمه صحیح است.
ماهیت اقاله، توافقی است. (البته ماهیت اقاله محل اختلاف است که در فصل مخصوص به آن تحلیل می شود)
اقاله هم مثل فسخ ناقلیت دارد.
انفساخ : اثر آن مثل فسخ و اقاله ناقلیت دارد تا قبل از انفساخ عقد صحیح است و بعد از آن آثار عقد خاتمه می یابد؛ لیکن تفاوت آن با فسخ و اقاله این است که فسخ و اقاله ارادی و انفساخ قهری است.
بطلان : بطلان قرارداد یعنی اینکه عقد منعقده طرفین صحیحا تشکیل نشده است. اثر بطلان قرارداد، به قبل بازمی گردد و در اصطلاح بطلان کاشفیت دارد.
مثلا گاوی را خریداری کردیم در 1/1/93 بعد از دو ماه مشخص شد در زمان تاریخ عقد، فروشنده دچار جنون ادواری بوده است یعنی در دوره جنون معامله کرده و قرارداد باطل بوده است. اگرچه بعد از دو ماه پی به بطلان بردیم اما معامله از 1/1/93 باطل است و خریدار علاوه بر اینکه مبیع را باید عودت دهد؛ می بایست، اجرت تمام این مدت را که از گاو استفاده کرده است را نیز به فروشنده بپردازد.؛ چون خریدار مالک نبوده و از گاوی استفاده کرده که مال دیگری بوده است.
باطل یعنی: الباطل کان لم یکن شیئا مذکورا ( باطل یعنی چیزی وجود نداشته ) اما در فسخ و اقاله و انفساخ از تاریخ وقوع آنها اثر دارد و در قبل اثر ندارد.
عقد جایز ماده 185
عقد جایز عقدی است که هرگاه یکی از طرفین بخواهد می تواند عقد را فسخ کنند و این فسخ قرارداد بر خلاف فسخ در عقود لازم نیاز به خیارات ندارد. یعنی برای اینکه بتواند فسخ کند نیاز ندارد که به خیارات استناد کند.
تحلیل ماده 954
ماده 954 : کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردیکه رشد معتبر است .
اولا گفته به موت و سفه عقد جایز منحل می شود؛ سوال؟ مگر هبه عقد جایز نیست اما چرا با فوت طرفین بر هم نمی خورد؟ حتی عقد هبه با فوت مستحکم تر می شود. توضیح اینکه اگر چیزی به کسی هبه کنیم می توانیم پس بگیریم اما در برخی موارد دیگر نمی توانیم ازجمله وقتی که متهب (هبه گیرنده) فوت شده باشد.
پس می گوییم هبه با اینکه عقد جایز است با فوت طرفین علاوه بر اینکه از بین نمی رود بلکه مستحکم تر هم می شود.
رهن مگر نسبت به مرتهن جایز نبود اما رهن هم با فوت بر هم نمی خورد.
لذا مشاهده می شود که فقط در 5 عقد اینگونه است :
1 -وکالت 2 – عاریه 3 – مضاربه 4- شرکت
5- ودیعه
این پنج عقد یک ویژگی مشترک دارند و آن اینکه اذنی هستند . پس درست است که قانون می گوید کلیه عقود جایز اما ما می گوییم: کلیه عقود جایز اذنی و نه همه عقود جایز. بقیه ی عقود جایز با فوت طرفین از بین نمی رود.
نکته دوم : قانون گفت موت و سفه اما جنون و صغر را بیان نکرد چرا؟ ذلیل عدم ذکر صغر این است که هیچکس بعدا صغیر نمی شود و بنابراین یا از اول صغیر بوده که در این فرض، قرارداد کلا صحیح نبوده و اساسا نوبت به انفساخ نمی رسد و اگر هم موقع انعقاد عقد صغیر نبوده و کبیر بوده است، که هیچ کس بعد از کبیر شدن مجددا صغیر نمی شود.
در نتیجه: انفساخ ویژه مواردی است که عقد منعقده، صحیحا منعقد شده باشد اما بعدا به دلیلی قهرا منحل شود.
پس به درستی حجر را نیاورده است.
جنون را چرا نگفت؟
ما معتقدیم مسامحتا جنون از قلم افتاده است.
زیرا: اولا در مواد راجع به عقد وکالت به جنون اشاره کرده است و جنون را دلیل انفساخ می داند و ثانیا بر اساس قیاس اولویت می گوییم سفه که صرفا موجب ممنوعیت در امور مالی شخص است در این ماده از موجبات انفساخ عقد قلمداد شده (سفیه در امور غیر مالی اهلیت دارد) و وقتی سفه باعث انفساخ می شود به طریق اولی جنون هم سبب انفساخ می گردد.
مثلا در قرآن آمده به پدر و مادر خود اوف نگویید، آیا می توانیم آنها را کتک بزنیم؟ وقتی گفته اوف نگویید به طریق اولی نباید آنها را بزنید.
– سفه در مواردی که رشد معتبر است یعنی چه؟
یعنی اموری که رشد در آنها لازم است ؛ امور مالی .
در امور غیر مالی رشد لازم نیست. مثلا وقتی می گویم تو وکیل منی تا برایم زوجه اختیار کنی و تو بعد از وکالت سفیه شوی قرارداد منفسخ نمی شود؛ زیرا نکاح و همچنین طلاق امور غیر مالی هستند .
فقط در قراردادهایی که رشد لازم است، سفه سبب انفساخ می شود.
– آیا می توان کاری کرد که در عقد جایز حق فسخ وجود نداشته باشد؟
دو راه وجود دارد:
حالت اول:
درج عقد جایز به صورت شرط ضمن العقد ، ضمن یک عقد لازم :
مثلا من با تو یک بیعی منعقد می کنم و ضمن آن می آیم یک عقد وکالتی را درج می کنم.
شروط ضمن عقد، وضعیتشان با عقد، مانند یک دیواری هستند که یک نردبان به آن تکیه داده شده است، اگر شما دیوار را از بین ببرید نردبان خود به خود می افتد اما اگر نردبان را بردارید دیوار در جای خود ثابت است. شرط مانند نردبانی است که به دیوار (عقد) تکیه داده است.
در اصطلاح می گوییم عقد یک امر اصلی است و شرط ضمن عقد، یک امر فرعی است. شرط به عقد تکیه می کند و تا زمانیکه عقد وجود دارد شرط هم وجود دارد. بنابراین بقای حیات شروط ضمن العقد، اصولا و در غالب مواقع وابسته به حیات عقد است.
پس وقتی عقد جایزی را ضمن یک عقد لازم قرار می دهیم تا زمانیکه عقد لازم وجود دارد عقد جایز هم وجود دارد و طرفین نخواهند توانست تا هر زمان عقد جایز را بر هم زنند.
مثلا وقتی مردی به زن وکالت طلاق داد؛ وکالت عقد جایز است و در نتیجه همین فردا می تواند او را عزل کند؛ اما وقتی این وکالت را ضمن عقد نکاح که لازم است می آوریم، عقد جایز، غیر قابل فسخ است.
نکته مهم :
وقتی عقد جایز ضمن عقد لازم می آید کدام طرف نمیتواند آن را برهم بزند؟
در واقع طرفی نمی تواند فسخ کند که شرط به ضرر اوست یعنی مشروط علیه نمی تواند فسخ کند ولی مشروط له میتواند همچنان عقد را بر هم زند یا بگوید از حق خود گذشتم. زیرا اصولا هر صاحب حقی می تواند حقی که به نفع او ایجاد شده را ساقط کند.
امکان دارد شرط به گونه ای باشد که هر دو هم مشروط علیه باشند و هم مشروط له ، در اینصورت دیگر هیچکدام نمی توانند بر هم زنند . ( یعنی هر دو هم ذینفع باشند و هم بر علیه هر دو باشد) مثلا امکان دارد وکالت در فروش باشد که هر دو ذینفع هستند که دیگر نمی توانن بر هم زنند.
نکته مهم :
وقتی عقد جایز ضمن عقد لازم می آید ، عقد جایز ، لازم نمی شود بلکه غیر قابل فسخ از سوی مشروط علیه می شود.
برای مثال؛ وکالت از عقود جایز اذنی است و اگر وکالت را آوردیم ضمن یک عقد لازم و بعد از آن، یکی از طرفین فوت کرد یا محجور شد، آیا عقد بر هم می خورد؟ چرا؟
عقد جایز وقتی ضمن عقد لازم می آید لازم نمی شود ماهیت آن هنوز پابرجاست فقط غیر قابل فسخ می شود یعنی با اراده قابل برهم خوردن نیست؛ اما ماده 954 سر جای خود باقی است زیرا ما نمی توانیم هیچ عقد جایزی را لازم و بالعکس کنیم فقط می توانیم عقد لازم را با گذاشتن خیار شرط، فسخ کنیم و گاها می توانیم عقد جایز را با آوردن ضمن عقد لازم، غیر قابل فسخ کنیم. بنابراین وقتی وکالت ضمن عقد لازم می آید بازهم با موت و جنون و سفه در مواردی که رشد معتبر است منحل می شود.
حالت دوم :
اسقاط حق فسخ عقد جایز ضمن یک عقد لازم:
مثلا مرد به زن وکالت در طلاق داده ولی نه ضمن عقد لازم بلکه وکالت ساده است و زن با خود می گوید ممکن است هر لحظه زوج بیاید و وکالت را فسخ کند. لذا به مرد می گوید بیا با هم یک بیعی منعقد کنیم و ضمن آن بیع تو به من بگو حق فسخ خود را در آن وکالت نامه از خود ساقط کردم.
کدامیک از این دو حالت بهتر است ؟
حالت دوم ، زیرا اولا در حالت اول هر وقت عقد لازم بر هم بخورد عقد جایز هم خود به خود بر هم می خورد اما در حالت دوم خود عقد را ضمن وکالت نامه نیاوردیم بلکه حق فسخ عقد جایز را آوردیم پس با بر هم خوردن عقد لازم، وکالت بر هم نمی خورد و همچنان پابرجاست. ثانیا ما یک قاعده داریم : الساقط لا یعود ( آنچه ساقط شد قابل برگشت نیست) لذا حتی اگر عقد اصلی هم بر هم بخورد حق فسخ بر نمی گردد.
بررسی اصل لزوم:
گاهاً ما قانون را نگاه می کنیم قانونگذار گفته فلان عقد لازم و فلان عقد جایز است اما برخی از عقود هستند که قانونگذار جایز یا لازم بودن آنها را ذکرنکرده است در این صورت سوال این است که آیا این عقود لازمند یا جایز؟ برخی از حقوقدانان می گویند با توجه به ماده 219 هر جا شک کردیم اصل بر لزوم ( لازم بودن ) قراردادهاست که ما به آن اصالة اللزوم می گوییم .
ما این نظر را نمی پذیریم زیرا اولاً ماده 219 اصل لزوم نیست، بلکه اصل لازم الاتباع بودن قراردادهاست؛ یعنی هر قراردادی که واقع می شود، اعم از اینکه لازم باشد یا جایز، اجرای مفاد عقد، توسط طرفین الزامی است؛ یعنی طرفین مکلفند به مفاد آن عمل کنند مثلا من وکیل شما هستم و فردا جلسه محاکمه دارم. سر جلسه محاکمه حاضر نمی شوم شما می گویید چرا نرفتی دادگاه و من میگویم عقد جایز است. این قابل توجیه نیست یعنی عقد جایز عقدی است که هر گاه بخواهی می توانی بر هم بزنی ولی تا برهم نزدی باید به مفاد آن عمل کنی.
در فقه می گویند: { اوفو بالعقود به قراردادها عمل کنید }
از طرفی چرا می گوییم ماده 219 اصل لازم الاتباع بودن است و اصل لزوم نیست؟
دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند اصل لزوم است ولی ما می گوییم این ماده برگرفته از ماده 1134 قانون مدنی فرانسه است. در آنجا قانونگذار فرانسه می گوید، قرارداد، قانون طرفین است. یعنی می گوید طرفین مکلف به پایبندی به مفاد قرارداد خود هستند. این موضوع ربطی به اصل لزوم ندارد و نگفته قرارداد لازم است یا جایز. بلکه قرارداد برای طرفین لازم الاتباع است و چون ماده 219 برگرفته از ماده 1134 قانون مدنی فرانسه است ما هم می گوییم این اصل لزوم نیست.
اصل لزوم را از کجا پیدا کنیم؟ اصل لزوم ماده قانونی ندارد. خیلی چیزهای دیگر هم ماده قانونی ندارد ولی جزء اصول حقوقی یا اصول فقهی و … است . مثلا در حقوق تجارت، یک اصلی داریم به نام اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیت. این اصل در اسناد تجاری اجرا می شود و در عین حال، در هیچ جای قانون تجارت این اصل نیامده است ولیکن از اصول مسلم حاکم بر اسناد تجاری بوده و در محاکم دادگستری نیز اجرا می شود.
با این توضیح، پس در مواجهه با سکوت قانون گذار با لزوم و جواز یک عقد باید چه کنیم؟
اگر ما در جایی شک کردیم که عقد لازم است یا جایز ابتدا به ماهیت قرارداد توجه می کنیم؛ یعنی اگر ما با عقدی مواجه شدیم که قانونگذار نگفته لازم است یا جایز؛ در ابتدا ما به ماهیت عقد توجه می کنیم و با درک ماهیت آن و مقایسه با موارد مشابه در قوانین می توانیم به لزوم و جواز عقد پی ببریم. مثلا توافقی کردیم که ماهیت آن ایجاد اذن است در قانون مدنی عقود اذنی جزء عقود جایز است پس نتیجه می گیریم، قرارداد منعقده هم جایز است. یعنی ما بلافاصله نمی گوییم اصل بر لزوم است.
اگر ماهیت را بررسی کردیم و به نتیجه نرسیدیم می گوییم اصل بر لزوم است. چرا اصل بر لزوم است ؟
وقتی قراردادی را دو نفر با هم منعقد می کنند طبیعی است که یک اراده نتواند آن را بر هم زند. می گوییم عرف معاملات و عرف جامعه بر این است که قراردادی که با دو اراده بوجود آمده را یک اراده نتواند به هم بزند. وقتی قراردادی با دو اراده ایجاد شده برهم زدن آن نیز نیازمند دو اراده است.
مضافا، معتقدیم که اصل و قاعده، نیازمند تصریح نیست. خلاف اصل نیازمند تصریح است. در عقود نیز قاعده و اصل، لازم بودن است و اگر قانون گذار برخلاف آن مقرره ای را وضع نکرده و ما با بررسی ماهیت هم به نتیجه ای نرسیدیم، یعنی باید به اصل رجوع کنیم.
یعنی چه که خلاف اصل نیاز به تصریح دارد؟
مثلا شما یک روز فریاد می زنید: ایهاالناس، خورشید از مشرق طلوع کرد. مردم به تو با تعجب خواهند نگریست زیرا همه می دانند خورشید از مشرق طلوع می کند. یعنی طلوع خورشید از مشرق اصل و قاعده است. اما اگر خورشید از مغرب طلوع کرد نیاز به تصریح و اعلام دارد چراکه طلوع خورشید از مغرب برخلاف اصل و قاعده است.
در نتیجه در حقوق می گویند، اصل نیاز به تصریح ندارد بلکه خلاف اصل نیاز به تصریح دارد و با توجه به اینکه لازم بودن عقود، اصل و قاعده است؛ پس هر کجا قانونگذاراعلام نکرده که این عقد لازم است یا جایز و با بررسی ماهیت آن نیز لزوم و جواز قابل کشف نیست، معتقدیم اصل بر لزوم است، چون جواز عقد، خلاف اصل است و لذا تا زمانی که قانونگذار به جواز عقد تصریح نکرده است باید به اصل عمل کنیم.
نتیجه اینکه لازم بودن عقد مطابق با قاعده است و آنچه که موافق با قاعده است نیازی به تصریح ندارد.
نکته: از این توضیحات مشخص شد که میان اصل لازم الاتباع بودن و اصل لزوم تفاوت وجود دارد؛ لازم الاتباع بودن یعنی اینکه تا وقتی قرارداد منحل نشده مفاد آن برای طرفین لازم الاجراست اعم از آنکه عقد، جایز یا لازم باشد.
چه شد که برخی عقود لازم و برخی جایز شد؟
در برخی قراردادها مصلحت عقد لازم بودن است. من به تو یک چیزی می فروشم و تو خریدی مصلحت این است که تو با خیال راحت از آن استفاده کنی مصلحت من این است که با خیال راحت پولی را که از تو گرفتم استفاده کنم اگر عقد جایز بود هر لحظه امکان داشت که من یا تو ثمن و مبیع را پس بگیریم و قرارداد را فسخ کنیم پس می گویند مصلحت عقد بیع، لازم بودن است. یا در نکاح تو با شخصی ازدواج می کنی و یک ساعت بعد می گویی پشیمان شدم. نکاح آثار اجتماعی دارد و درنتیجه نکاح باید عقدی باشد که به این راحتی برهم نخورد.
با این توضیح مشخص می شود که لزوم و جواز از احکام امضایی است و نه تاسیسی
توضیح اینکه در یک تقسیم بندی در فقه؛ احکام منقسم می گردد به احکام امضایی و احکام تاسیسی.
احکام امضایی احکامی هستند که قبل از اسلام وجود داشتند و اسلام فقط آمد و گفت آن را قبول دارم و اجرا کنید. اما احکام تاسیسی را اسلام بوجود آورد. ما در فقه بحثی داریم میگوید لزوم و جواز امضایی است یا تاسیسی ؟
برخی از فقها می گویند لزوم و جواز تاسیسی هستند مثلا اسلام آمد و گفت که فلان عقد باید لازم باشد.
این حرف درست نیست ما آن را قبول نداریم . ما می گوییم لزوم و جواز امضایی است از همان ابتدا که بیع بوجود امد لازم بود. نکاح لازم بود ؛ عاریه جایز بود و …مثلا من می گویم بیا اتومبیل من را بگیر و از آن استفاده کن آیا این لازم است ؟ خیر چون اتومبیل متعلق به من است و فقط به تو اذن در استفاده داده ام و اگر لازم باشد و نتوانم از تو پس بگیرم با ماهیت توافق ما هم خوانی ندارد. یعنی ماهیت عقد عاریه جایز بودن است.
پس لذا هر وقت با عقدی مواجه شدید اول ماهیت آن را بررسی کنید و ببینید مصلحت آن عقد چیست و اگر به نتیجه نرسیدیم می گوییم اصل بر لزوم است.
عقود عینی و غیر عینی
تقسیم بندی دیگر عقود، تقسیم عقد به عینی و غیر عینی است.
عقود عینی :
عقودی هستند که قبض موضوع قرارداد در آنها ضروری باشد یعنی در کنار ایجاب و قبول رکن سومی هم نیاز داریم که قبض موضوع قرارداد است. مانند عقد هبه و عقد رهن و عقد وقف و تمام عقود موجد حق انتفاع
در عقود عینی، قبض موضوع قرارداد از ارکان عقد است. بدین ترتیب اگر من مالی را به تو بخواهم هبه کنم، صرف ایجاب و قبول کافی نیست بلکه باید موضوع قرارداد به شما تسلیم شود و تا زمانی که موضوع قرارداد به شما تسلیم نشود اصلا قراردادی منعقد نمی شود.
عقود غیر عینی :
عقودی هستند که برای انعقاد آنها ضرورتی به قبض موضوع قرارداد نباشد.
قبض : از طرف من به تو صورت می گیرد ( موضوع قرارداد را به قبض تو می دهم )
اقباض : از طرف تو است.
در عقود عینی گاه قبض شرط صحت است . این دو چه فرقی دارند ؟
گاه قبض شرط لزوم است .
در عقود عینی که قبض شرط صحت است یعنی قبض موضوع قرارداد حین العقد ( حین ایجاب و قبول ) ضروری است و الا عقد باطل است . مانند بیع صرف ، بیع سلم، عقد رهن
اما در جایی که قبض شرط لزوم است، نیازی نیست که حتما در همان موقع ایجاب و قبول، قبض موضوع قرارداد محقق شود. بدین ترتیب ایرادی ندارد که میان ایجاب و قبول و قبض، فاصله زمانی ایجاد شود. هر موقع که قبض محقق شود عقد هم محقق می شود. بر خلاف عقود عینی که قبض شرط صحت است و در آنها تلازم زمانی میان قبض و ایجاب و قبول ضروری است.
از جمله عقودی که قبض در آنها شرط لزوم است، هبه و وقف می باشد.
من می گویم هبه کردم تو می گویی قبول کردم عقد هنوز کامل نشده من باید به قبض تو بدهم تا کامل شود .
ما می گوییم در عقود عینی در هر صورت قبض موضوع قرارداد ضروری است منتهی گاها شرط صحت است و گاها شرط لزوم ، آنجایی که شرط صحت است ایجاب و قبول و قبض باید با هم تقارن زمانی داشته باشند.
*بیع سلف ( یا بیع سلم ) در مقابل بیع نسیه قراردارد. در بیع نسیه مبیع را می گیرند و پول را بعدا می دهند . بیع سلف بر عکس است اول پول را میگیرند بعد مبیع را می دهند. اصولا کشاورزان اینگونه قرارداد می بندند . مثلا می گویند محصول سال بعد تو را خریدم در اینجا برای انعقاد صحیح عقد، قبض ثمن حین ایجاب و قبول ضروری است.
*در بیع صرف فقط قبض مبیع ( طلا و نقره ) در مجلس عقد ضروری است .
در سایر بیع ها قبض ثمن و مبیع ضروری نیست فقط با ایجاب و قبول عقد واقع می شود. یعنی سایر عقد بیع ها صرفا با ایجاب و قبول واقع می شود و قبض اگرچه از آثار عقد است لیکن برای انعقاد صحیح عقد ضروری نیست.
مثلا من می گویم خانه ام را به مبلغ مشخصی به فروختم و شما نیز قبول می کنید. عقد کی واقع می شود؟ همین که ایجاب و قبول صورت گرفت. نیازی به تسلیم مبیع یا تادیه ثمن حین العقد نیست و مثلا ثمن می تواند بر ذمه باشد فرضا یک ماه بعد تادیه گردد. با وجود این، عقد منعقد و مالکیت فورا منتقل شود.
عقود رضایی و تشریفاتی
عقد رضایی : عقدی است که برای انعقاد آن رعایت هیچ تشریفاتی ضروری نیست و ایجاب و قبول را از هر طریقی اعلام کنیم کافی است؛ اعم از آنکه شفاهی باشد یا کتبی
*در قانون مدنی تمام عقود رضایی هستند.
عقود تشریفاتی: یعنی عقدی که انعقاد آن نیازمند تشریفات خاصی است یعنی فقط ایجاب و قبول و اعلام اراده های طرفین باید با تشریفات خاصی همراه باشد. ما در قانون مدنی فقط یک ایقاع تشریفاتی داریم و عقد تشریفاتی نداریم. ایقاع تشریفاتی هم فقط طلاق است. البته برخی معتقدند که عقود عینی از متفرعات عقود تشریفاتی است لیکن این نظر قابل پذیرش نمی باشد.
اگر مرد به زن بگوید طلاقت دادم، طلاق واقع نمی شود باید به لفظ خاص و در حضور دو شاهد عادل طلاق دهد و زن باید در طهر غیر مواقعه باشد. اگر این شرایط نباشد طلاقی صورت نگرفته است.
*هر جا شک کردیم عقد رضایی است یا تشریفاتی اصل بر رضایی بودن عقود و عدم تشریفات است.
در برخی قوانین، عقود تشریفاتی داریم مانند قانون ثبت به موجب ماده 22 و 46 الی 48 قانونگذار می گوید اموال غیر منقولی که سابقه ثبتی دارد، دولت کسی را مالک می شناسد که نامش در دفتر ثبت اسناد و املاک ثبت شده است و هر معامله ای در خصوص آن باید با سند رسمی بوده و به ثبت برسد.
آقای دکتر کاتوزیان می فرمایند، معامله اموال غیر منقول دارای سابقه ثبتی بیع تشریفاتی است.
آقای دکتر شهیدی می فرمایند، این مواد قانون ثبت، نشان دهنده شرط اثبات است و میبن شرط ثبوت نیست و حرف دکتر شهیدی در اینجا درست است. الان من با سند عادی چیزی را به تو می فروشم اگر به نام تو تنظیم سند نکنم تو می توانی بروی دادگاه الزام مرا به تنظیم سند بخواهی. چرا دادگاه مرا ملزم به تنظیم سند می کند چون قبلا بیع واقع شده چون دادگاهها قبول دارند عقد بیع تشریفاتی نیست و رضایی است چون اگر بگوییم عقد تشریفاتی است در این صورت تا زمانی که سند تنظیم نشده باشد، اصلا عقدی واقع نشده است یعنی بیع فقط وقتی واقع می شود که من و تو در دفترخانه اسناد رسمی قرارداد ببندیم در حالیکه هیچ دادگاهی اینطور نمی گوید. بدین ترتیب رویه قضایی نظر دوم را پذیرفته است.
پس اگر نظر دکتر کاتوزیان را بپذیریم فقط اموال غیر منقول دارای سابقه ثبتی اینگونه اند و سایر بیع ها همچنان رضایی اند. کمااینکه اگر موضوع قرارداد بیع، فروش زمینی باشد که فاقد سابقه ثبتی است، بازهم عقد منعقده رضایی خواهد بود و نه تشریفاتی؛ زیرا قانون ثبت، ویژه اموال غیرمنقول دارای سابقه ثبتی است.
علی الاصول فروش تمامی اموال منقول از جمله اتومبیل، عقد رضایی است.
در قانون تجارت چند عقد تشریفاتی داریم مثلا انتقال سهم الشرکه در شرکتهای با مسئولیت محدود با ¾ عدداً وسرمایه و انتقال در دفتر اسناد رسمی محقق می شود. این نشان می دهد انتقال سهم الشرکه تشریفاتی است چون اگر تشریفات را رعایت نکردی انتقال قانونی نیست.
عقود معلق و منجز
عقد معلق :
عقدی است که تاثیر آن بر حسب انشا موقوف بر امر دیگری باشد .
عقد منجز :
آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف بر امر دیگری نباشد .
تعلیق یعنی وابسته کردن ، وقتی می گوییم عقد معلق است یعنی عقد وابسته است .
عقد معلق انواعی دارد:
1- تعلیق در انشاء
2- تعلیق در منشاء
3- تعلیق در اثر
تعلیق در انشاء :
اگر برادرم از مسافرت بر گردد خانه ام را به تو می فروشم . چه چیز را معلق کردم؟ فروختن خانه را معلق کردم . اگر برادرم در این ماه آمد تو مالک می شوی؟ خیر زیرا من هنوز نفروخته ام بلکه گفتم اگر این اتفاق بیفتد به تو می فروشم.
انشاء یعنی بوجود آوردن ، خلق کردن و آفریدن . وقتی می گویند تعلیق در انشا یعنی تعلیق در بوجود آمدن عقد . یعنی ایجاد عقد معلق شد.
تعلیق در منشاء :
منشاء یعنی ماهیت عقد، مقتضی عقد. تعلیق در منشاء یعنی تعلیق در ماهیت قرارداد
مثلا می گویند خانه ام را به تو فروختم اگر تا دو ماه برادرم از سفر بازگردد. همین که برادرم از مسافرت برگردد تو مالک شده ای. انشاء منجز است چون می گوید خانه ام را به تو فروختم اما تو کی مالک می شوی ؟ همین که برادرم از سفر باز گردد.
تعلیق در اثر :
یعنی معلق کردن اثر قرارداد .
تنها مثال آن در قانون مدنی وصیت تملیکی است. من می گویم زمینم را وصیت کردم به تو که بعد از مرگ من به تو برسد. انشای موصی (وصیت کننده) محقق می شود؛ اما آثار وصیت بعد از فوت موصی است ( از زمان فوت به بعد است ) – نظر دکتر شهیدی –
بحث اصلی تعلیق در انشاء و منشاء است .
سوال اینجاست آیا عقد معلق صحیح است یا خیر ؟
سه نظر داریم :
1 عقد معلق باطل است از هر نوعی که باشد تفاوتی ندارد چه تعلیق در انشا و چه تعلیق در منشا .
دلایل :
الف ) تعلیق در انشاء باطل است زیرا انشاء یعنی بوجود آوردن و وقتی انشاء را معلق کردی یعنی چیزی بوجود نیاوردی و طبیعتا عقد باطل است.
ب) تعلیق در منشاء هم عقلا امکان پذیر نیست؛ زیرا مگر می شود که عقد امروز واقع شده و ماهیت آن بعدا بیاید؟ مثلا تو کبریت را بزنی روشنایی کی می آید همان موقع . در واقع روشن کردن کبریت علت است . روشنایی معلول است که بلافاصله می آید .
اگر عقد واقع شده اثر آن هم باید فوراً بیاید اگر اثر آن نیاید یعنی عقد واقع نشده است . بین علت و معلول پیوستگی است اگر علت بیاید معلول هم باید فوراً بیاید .
2 عقد معلق در همه حالتها صحیح است.
دلایل :
الف ) در ماده 184 قانونگذار عقود را تقسیم کرده یکی از این تقسیم بندی ها عقود معلق و منجز است . می گویند اگر عقد معلق باطل بود قانونگذار هیچ وقت در تقسیم بندی نمی آورد.
ب) قانونگذار صراحتا گفته نکاح معلق باطل است . ( خلاف اصل نیاز به تصریح دارد ) می گویند اگر عقد معلق باطل بود چرا قانونگذار گفته نکاح معلق باطل است . نشان می دهد سایر عقود معلقشان باطل نیست . اصل بر صحت عقد معلق است . از تصریح به بطلان نکاح معلق متوجه می شویم سایر عقود معلق شان باطل نیست .
ج) در ماده 190 قانونگذار شرایط صحت قراردادها را بیان کرده است . قصد و رضا ، اهلیت ، موضوع و مشروعیت جهت معامله . می گویند اگر منجز بودن از شرایط عمومی بود باید ذکر می شد و یک بند به این ماده اضافه می کرد و می نوشت منجز بودن قراردادها در حالیکه قانونگذار چنین چیزی نیاورده است.
دسته اول که اعتقاد به بطلان عقد معلق داشتند؛ به جمله معروف شهید هم استناد می کردند:
{ الانتقال بحکم الرضا و لا رضا الا مع الجزم و الجزم ینا فی التعلیق : انتقال با اراده است و اراده وجود ندارد مگر زمانیکه ما جزم داشته باشیم و جزم با تعلیق قابل جمع نیست }
در پاسخ به این ایراد، حقوقدانان دسته دوم معتقدند اینکه ما می گوییم اگر دست را بر هم بزنیم بلافاصله صدا میدهد و یا بلافاصله با روشن کردن کبریت، روشنایی ایجاد می شود، مخصوص امور فیزیکی و مادی است یا امور واقعی اما قراردادها امور اعتباری اند. در امور اعتباری اراده می تواند باعث شود که علت الان بیاید و معلول در آینده و حتی می توان توافقی را در نظر داشت که علت امروز می آید اما اثر (معلول) از قبل ایجاد می شود.
مثال : من خانه تو را اجاره کردم برای یک سال ، مهر 92 تا مهر 93 . مهر 93 فرا رسید تو ایران نبودی بعد دو ماه گذشت نه آمدی گفتی بگذار برو و نه قرارداد را تمدید کردی . بعد از دو ماه آمدی در آبان ماه گفتی برویم قرارداد را تمدید کنیم از کی تمدید می کنیم از روز اول مهر . علت کی آمد؟ آبان ماه و معلول از اول مهر آمد. اکثریت فقها هم گفته اند این عقد صحیح است و لذا ما معتقدیم که وقتی معلول می تواند قبل از عقد (علت) بیاید در نتیجه به طریق اولی معلول می تواند بلافاصله بعد از علت نیامده و پس از آن بیاید.
در واقع وقتی طرفین می توانند توافق کنند علت امروز بیاید و معلول از گذشته پس به طریق اولی می توان توافق کرد علت امروز بیاید و معلول از آینده و می گویند امور مادی و واقعی را با امور اعتباری نباید مقایسه کرد .
به این دلایل می گویند عقود معلق از هر نوعی که باشد صحیح است .
3 عقد معلق با تعلیق در انشاء باطل و با تعلیق در منشاء صحیح است .
دلایل :
تمام دلایل نظر دوم را اینها هم می گفتند فقط یک دلیل دیگر :
همه دلایل درست است اما تعلیق در انشاء باطل است . تعلیق در انشاء یعنی تعلیق در بوجود آوردن قرارداد و ربطی به امور اعتباری و واقعی ندارد وقتی تو می گویی اگر اینگونه شود می فروشم یعنی چیزی را هنوز واگذار نکردی و نفروختی پس هنوز انشاء، محقق نشده است.
مضافا می گویند تعریف ماده 189 را نگاه کنید؛ خود قانونگذار عقد معلقی که تاثیر آن معلق شده است را قبول کرده است می گوید تاثیرش معلق است نه انشاء آن . این نشان می دهد که قانونگذار تعلیق در منشاء را پذیرفته نه تعلیق در انشاء را . ( به مفهوم مخالف آن توجه می کنند ) یعنی تعلیق در منشا صحیح است. یعنی آثار عقد و ماهیت عقد از زمان حصول معلق علیه حاصل می شود .
معلق علیه یعنی چیزی که عقد به آن معلق شده است .
شرایط معلق علیه :
1 – امر خارجی باشد – یعنی عقد بر یک امر خارجی ( یعنی خارج از طرفین و موضوع قرارداد) معلق شود . مثلا من به تو می گویم خانه ام را به تو فروختم اگر اهلیت داشته باشی به این عقد معلق نمی گویند زیرا اهلیت یکی از شرایط عمومی قرارداد است. یا می گویند فروختم اگر موضوع قرارداد مالیت داشته باشد این هم عقد معلق نیست. باید یک امری باشد که به من و تو ربطی نداشته باشد.
نکته: تعلیق عقد بر شرایط صحت آن، مثلا گفته شود فروختم، اگر اهلیت داشته باشی، عقد معلق محسوب نمی شود.
2 – احتمالی بودن – یعنی وجود معلق علیه باید احتمالی باشد مثلا به تو می گویم خانه ام را به تو فروختم اگر فردا خورشید از مغرب طلوع کند این امر منجز است معلق نیست به خاطر اینکه این اتفاق احتمالی نیست. معلق علیه باید احتمالی باشد نه یک امر مسلم.
3 – معلق علیه باید در آینده ایجاد شود– من به تو می گویم خانه ام را به تو فروختم اگر دیروز در ساری باران باریده باشد . من و تو نمی دانیم باران باریده یا نه جاهلیم برای ما احتمالی است اما می گوییم اگر بارید که به چیزی معلق نیست اگر نبارید هم عقدی واقع نشده است.
آثار عقد معلق پیش از حصول معلق علیه
پس از حصول معلق علیه
پیش از حصول معلق علیه :
فرض کنید عقدی در تاریخ 1/10/93 انشاء شد و گفته اگر تا 2 ماه فلان اتفاق بیفتد
تاریخ عقد 1/10/93 1/12/93
مدت معلق علیه 2 ماه
فرض کنید A خانه اش را به صورت معلق به B فروخت . ( من می گویم خانه ام را به تو فروختم اگر برادرم تا دو ماه از مسافرت خارج از کشور بازگردد . ) سوال اینجاست ما نمی دانیم در این مدت چه می شود درست است عقد واقع شده اما فعلا A ( فروشنده ) مالک است چون هنوز مقتضی عقد حاصل نشده است. با توجه به اینکه هنوز فروشنده مالک است آیا می تواند قبل از حصول معلق علیه خانه را به دیگریC ( خریدار دوم ) بفروشد ؟
اگر بفروشد، ضمانت اجرای آن چیست؟ باطل است یا غیر نافذ؟
اگر بگوییم غیر نافذ است (یعنی تنفیذ خرداری که با عقد احتمالی خریده است را لازم دارد) در این صورت این سوال ایجاد می شود که مگر A مال B را فروخته است؟ تا پیش از حصول معلق علیه خود A مالک است.
اصولا در در عقد فضولی گفته می شود، اگر مال تو را منی که سمتی نداردم، بفروشم، عقد انجام شده فضولی است اما من که مال خودم را فروختم .
پاسخ:
باید دانست که تعریف عقد فضولی این نیست که مال دیگری را بفروشیم یا برای دیگری مالی را بخریم در حالی که سمتی از طرف او نداریم. درواقع اگرچه همه این موارد یعنی خرید برای دیگری و فروش مال دیگری معامله فضولی محسوب می شود لیکن گاها ما بر خلاف حق عینی دیگری معامله ای را انجام می دهیم. اینجا هم با معامله فضولی سروکار داریم.
اکنون سوال این است که آیا خریدار اول بر مال حق عینی پیدا کرد یا حق دینی ؟
یک عده از حقوقدانان می گویند حق دینی پیدا کرد ، بنابراین می گویند عقد دوم صحیح است فقط خریدار اول صبر می کند اگر معلق علیه حاصل نشد می تواند خسارت بخواهد . ( زیرا حق عینی وقتی حاصل می شود که شخص مالک شده باشد و اینجا هم که مالک نشده ) حق خریدار اول دینی است پس فروشنده می تواندآن را به دیگری هم بفروشد و اگر معلق علیه حاصل شد خریدار اول می رود و از فروشنده خسارت می گیرد .
اما ما اعتقاد داریم خریدار اول، حق عینی دارد و معامله دوم غیر نافذ است و در صورت معلق علیه، معامله دوم نیاز به تنفیذ خریدار اول دارد.
چرا خریدار اول، با وجود اینکه عقد منعقده معلق است لیکن حق عینی دارد؟
می گوییم درست است او مالک نشده است ولی چه کسی گفته فقط، مالک حق عینی دارد . امکان داردتو مالک باشی ولی من که مالک نیستم بر مال متعلق به تو، حق عینی داشته باشم مثل رهن . در عقد رهن تو مال خود را به بانک رهن می دهی؛ اکنون در عقد رهن مالک کیست ؟ هنوز تو (راهن) مالک هستی و بانک حق عینی بر مال پیدا می کند که اگر تو بدهی خود را پرداخت نکردی مال را از طریق تشریفات ثبتی، می فروشد و استیفای حق می کند. پس مالکیت و حق عینی با هم ملازمه ندارند .
مثال دیگر در حق انتفاع است. مالک من هستم و می گویم می توانی 6 ماه از باغ من استفاده کنی . چه حقی پیدا کردی؟ شما بر باغ من، حق عینی پیدا می کنی. ( حق انتفاع از اقسام حق عینی است )
لذا خریدار اول اگر چه مالک نشده ولی بر مال حق عینی پیدا کرده است .
خلاصه : اگر چه پیش از حصول معلق علیه عقد کامل نشده است اما تعهدی برای فروشنده ایجاد می شود که به موجب آن تعهد ، فروشنده مکلف است تعهداتی که بر خلاف حقوق خریدار باشد انجام ندهد زیرا برای خریدار حق عینی ایجاد شده در نتیجه این اقدامات منافی این حق عینی است و غیر نافذ است و خریدار اول باید آن را تنفیذ یا رد کند .( به دلالت التزامی فروشنده در عقد معلق، حق اقدام بر خلاف قرارداد (تعهد اول) را نداریم )
اثر دیگر :
اگر فروشنده بمیرد عقد معلق منحل نمی شود و قرارداد به هم نمی خورد و ورثه مکلفند به عنوان قائم مقام فروشنده اگر معلق علیه حاصل شد مبیع را تحویل خریدار بدهند یعنی با فوت فروشنده، قرارداد به هم نمی خورد و همچنین با فوت خریدار.
*یعنی عقد معلق با فوت احد طرفین پیش از حصول معلق علیه بر هم نمی خورد . مگر آنکه شخصیت طرفین در آن عقد معلق، قید تراضی باشد.
آثار عقد پس از حصول معلق علیه :
1/10/93 تاریخ عقد ( 10 گاو شیر ده به صورت معلق فروخته شد )
1/11/93 معلق علیه حاصل شد
مدت معلق علیه 1 ماه
سوال در این یک ماه منافع مبیع متعلق به کیست ؟
دو نظر داریم : قانون در این باره ساکت است .
1- ناقلیت دارد ← از تاریخ حصول معلق علیه متعلق به خریدار است.
2- کاشفیت دارد ← از روز اول مال فروشنده است .دکتر شهیدی بیان داشته اند ما از معیار عقد فضولی استفاده می کنیم و در نتیجه حصول معلق علیه کاشفیت دارد.
3- نظر سوم: اگر طرفین توافق کرده باشند توافق طرفین مقدم است اگر طرفین گفته باشند کاشفیت ، کاشفیت دارد و اگر گفته باشند ناقلیت ، ناقلیت دارد .
اگر سکوت کرده باشند نیز اصل بر این است که معلق علیه ناقلیت دارد و اراده انشایی طرفین می خواسته اثر عقد از زمان حصول معلق علیه حاصل شود.
منافع متصل و متصل : شیر گاو منفصل است . منافعی که از مال جدا شود منفصل است و وجود مستقل پیدا می کند .
منافع متصل مانند فربه شدن حیوان .
وقتی ما ناقلیت را می پذیریم یعنی منافع با اصل مال منتقل می شود به خریدار .
اگر معلق علیه حاصل نشد اصلا عقدی واقع نشده اما اگر حاصل شد اگر طرفین توافق کردند توافق طرفین را می پذیریم اما اگر توافق نکردند اصل بر ناقلیت منافع است .
تقسیم عقد به عقد خیاری و غیر خیاری:
برخی گفته اند که عقد خیاری عقدی است که در آن اختیار فسخ معامله وجود دارد. یعنی اگر در معامله خیار غبن هم باشد عقد خیاری می شود ولی ما می گوییم این حرف درست نیست . ما می گوییم عقد خیاری عقد لازمی است که در آن خیار شرط آمده است نه هر خیاری . مثلا اگر در قراردادی خیار غبن ، تدلیس و … باشد ما به آن عقد خیاری نمی گوییم.
عقود معین و نامعین
عقود معین ( با نام ) :
عقودی که قالب آنها ، احکام ، آثار ، چگونگی انحلال آنها در قانون مشخص شده باشد . مثل بیع ، نکاح ، اجاره ، صلح ، قرض ، ودیعه و … همه عقودی که در قانون آمده است .
عقود نا معین ( بی نام ) :
این عقود نقطه مقابل عقود معین هستند یعنی قالب آنها ، آثار و … در قانون نیامده است . در واقع به آنها توافقات خصوصی می گوییم .
در قدیم فقها می گفتند فقط عقود معین صحیح هستند ، می گفتند همین قالبهای قراردادی که شارع مقدس نام برده فقط همین ها نافذ است و بقیه باطل است . اگر بخواهی قرارداد ببندی فقط باید از همین قالب های معین استفاده کنی. به اینان در اصطلاح فقهای توقیفی یعنی فقهایی که متوقف شده اند بر عناوین عقود معین می گویند . و نظرشان این بود که اصل بر عدم جواز توافقات است پس جواز توافقات نیاز به تصریح شارع دارد ( منظور از جواز یعنی حلال بودن) یعنی اصل بر این است که همه چیز حرام است مگر اینکه شارع گفته باشد فلان کار حلال است . می گفتند اصل بر این است که ما نمی توانیم قراردادی ببندیم مگر اینکه شارع گفته باشد مانند عقد بیع .
گروهی دیگر از فقها معتقدند؛ اصل بر جواز ( اصل برحلیت ) است همین که قانون نگفته این توافق حرام است یعنی حلال است . اصل بر این است که همه توافقات و قراردادها حلال است مگر اینکه قانون صراحتاً بگوید حرام است مانند قمار و شرط بندی که حرام است .
قانون مدنی ماده 10 را وضع کرد و مقرر داشته است که توافقات خصوصی افراد صحیح است مگر اینکه بر خلاف قانون باشد یعنی نظر فقهای دسته دوم را قبول کرد . این ماده دو نکته دارد :
نکته اول :
در قانون گفته در صورتیکه خلاف صریح قانون نباشد _ می گویند مهم نیست که خلاف صریح قانون نباشد حتی اگر بر خلاف روح قانون هم باشد قبول نیست . خلاف بودن چه خلاف صریح قانون ، چه روح قانون ، چه فحوای قانون و چه نص قانون؛ باطل است .
نکته دوم :
منظور از قانون، قوانین آمره است . فقط بر خلاف قوانین آمره نمی توان توافق کرد . بر خلاف بقیه قوانین می توان توافق نمود .
در واقع سلسله مراتب اینگونه است :
1- قانون آمره
2- قرار داد ( توافق طرفین )
3- عرف
4- قوانین تکمیلی ( تفسیری )
قانون آمره بر همه منابع حقوق مقدم است . قرارداد نمی تواند بر خلاف قانون آمره باشد ولی بر خلاف عرف و قانون تکمیلی می توان توافق کرد و قرارداد منعقد نمود. مثلا : اگر من چیزی به تو بفروشم هزینه تنظیم سند با فروشنده است که این یک قانون تکمیلی است اما اگر توافق کردیم بر عهده خریدار باشد این عرف بر قانون تکمیلی مقدم است .
عقود معوض و عقود بلا عوض
عقود معوض :
قراردادی است که دو عوض دارد . چیزی می دهی و در قبال آن چیزی می گیری . مثل بیع و اجاره؛ در اجاره شما اجاره می دهی و در عوض منافع عین مستاجره را صاحب می شوی.
عقود بلا عوض :
عقدی است که یک عوض دارد – یا در اصطلاح عقود رایگان – مثل هبه ، وقف ، صلح بلا عوض
گاهاً عقود بلا عوض با شرط عوض منعقد می گردد، یعنی من چیزی به تو هبه می کنم شرط ضمن العقد می گذاریم که تو هم چیزی به من بدهی . مثلا خانه ام را به تو هبه می کنم و ضمن آن توافق می کنیم که تو نیز ده سکه به من بدهی.
سوال : عقد بلا عوض با شرط عوض چه فرقی با عقد معوض دارد ؟
در عقد معوض اصولا هریک از عوضین در برابر هم قرار می گیرند چون هر دو مهم هستند من یک چیزی می دهم که یک چیزی بگیرم.
عقد معوض عقد بلا عوض
عوض ═ معوض عوض ≠ شرط عوض
اصلی ═ اصلی اصلی ≠ فرعی
گفتیم در عقد بلا عوض، شرط ضمن العقد همیشه جنبه ی فرعی دارد. بنابراین هیچگاه شرط در برابر عقد که جنبه ی اصلی دارد قرار نمی گیرد.
نتیجه اینکه اگر در عقود معوض هر یک از عوض یا معوض باطل شود آن یکی هم باطل می شود. مثلا اگر من خانه تو را بخرم و متعاقبا کاشف به عمل بیاید که این خانه تو نبوده و تعهد تو باطل است، در این صورت من نیز نباید به تو ثمن بدهم. علت تعهد من ، تعهد توست. من پول می دهم که خانه بگیرم. اما اگر در عقد رایگان با شرط عوض، عوض باطل باشد، اصولا عقد باطل نمی شود.
تفاوت عقود معوض و بلا عوض :
1- در عقود معوض، اصولا، رابطه عوض و معوض رابطه علت و معلولی است. لذا هرکدام باطل بود تعهد دیگری باطل است . ( هر یک از عوضین باطل شد عوض دیگر هم باطل می شود .) در حالیکه شرط ضمن العقد نسبت به عقد جنبه فرعی دارد و لذا شرط و عقد در مقابل هم قرار نمی گیرند.
2- در عقود معوض چون دو عوض داریم و اینها به هم وابسته اند لذا باید تعادل اقتصادی داشته باشیم و اگر تعادل نداشت و این عدم تعادل فاحش بود متضرر خیار غبن دارد مگر اینکه آن عقد معوض از نوع غیر معاوضی باشد. در حالی که اگر میان عقد و شرط تعادل اقتصادی وجود نداشته باشد مهم نیست زیرا این دو باهم سنجیده نمی شوند.
3- حق حبس : در عقود معوض اصولا هر یک از طرفین می تواند اجرای تعهد خود را منوط به اجرای تعهد طرف مقابل نماید مثلا من خانه ام را به تو فروختم اما می گویم تا ثمن را ندهی خانه را تحویل نمی دهم .
طبیعتاً حق حبس مخصوص عقود معوض است. زیرا در عقود بلاعوض اساسا یک عوض بیشتر نداریم.
بطور کلی شرط عوض موجب تغییر ماهیت عقد بلا عوض نمی شود.
عقود اذنی ، عهدی و تملیکی
عقود تملیکی:
یعنی عقدی که اثر اصلی ، ذاتی ، مستقیم و اولیه آن، انتقال مالکیت است .
عقود عهدی :
عقودی که اثر اصلی ، ذاتی ، مستقیم و اولیه آن ایجاد تعهد است.
عقود اذنی :
عقودی که اثر اصلی ، ذاتی ، مستقیم و اولیه آن ایجاد اذن است.
عقود تملیکی:
مثال : من به شما می گویم موبایلم را به تو فروختم به فلان مبلغ و تو هم می گویی قبول کردم . عقد کی واقع می شود؟ با ایجاب و قبول واقع می شود و بلافاصله نیز مالکیت عوضین به طرفین منتقل می شود. در واقع برای اینکه مالکیت منتقل شود نیازی نیست تا حتما ثمن تادیه شده باشد یا مبیع تسلیم شود بلکه با همان ایجاب قبول مالکیت منتقل می شود.
سوال: مگر نه اینکه در عقد بیعی که ما آن را تملیکی می دانیم، همراه با عقد، تعهداتی نیز ایجاد می شود از جمله تعهد به پرداخت ثمن و تعهد به تسلیم مبیع؛ پس چرا ما عقد بیع را عهدی ندانستیم و تملیکی دانستیم؟
زیرا در تعریف عقد تملیکی گفتیم مهم، آن اثر اصلی و ذاتی و جوهری عقد است که انتقال مالیکت باشد. تعهدات به تسلیم مبیع و ثمن تعهدات ثانویه هستند که به تبع انتقال مالکیت ایجاد می شوند در نتیجه اثر اصلی بیع، که در همان ابتدا ایجاد شد، انتقال مالکیت بود و در نتیجه عقد بیع، عقد تملیکی است.
نتیجه اینکه معیار عهدی یا تملیکی بودن یک عقد، اثر اولیه و اصلی و جوهری آن عقد است.
مثال عقد عهدی :
استاد با دانشگاه قرارداد می بندد که در دانشگاه درس تدریس کند. با انعقاد این عقد، تعهد برای استاد ایجاد می شود. نقاشی تعهد می کند تا تصویر دیگری را نقاشی کند. بنایی با مالک ملکی قرارداد منعقد می کند تا برای او بنایی کند.
تحلیل نظر دکتر شهیدی :
ایشان می گویند بیع مال کلی، عقد عهدی و بیع مال عین معین، عقد تملیکی است.
استدلال: مال کلی مالی است که صادق بر افراد عدیده در عالم خارج باشد. مانند یک تن گندم اما کدام فرقی نمی کند .
اما عین معین مالی است که معین و مشخص می باشد مانند اتومبیل مشخص و معینی را به تو می فروشم.
مثلا من به تو می گویم این موبایل را به تو فروختم همین الان مالکیت به تو انتقال پیدا کرد یک مال مشخصی هست که تو مالک آن می شوی . مال مشخص است پس بیع عین معین تملیکی است .
من به تو میگویم یک موبایل apple 6 به تو فروختم این عقد عهدی است زیرا چیزی وجود ندارد که طرف مالک شود . اول من باید بروم این موبایل را تهیه کنم بعد آن را تحویل دهم و تو مالک شوی. پس با انعقاد عقد تعهد برای فروشنده ایجاد شده بر اینکه برود این موبایل را تهیه کند و به طرف مقابل بدهد.
آیا این حرف درستی است ؟
خیر می گوییم وقتی من رفتم و موبایلی با همان اوصاف قراردادی را پیدا کردم و آوردم و به تو تسلیم کردم، آیا باز هم باید من و شما ایجاب و قبول انجام دهم؟
پاسخ منفی است. زیرا این مالیکتی که الان می خواهد منتقل شود (با توجعه به استدلال دکتر شهیدی که معتقد است با تسلیم مبیع مالکیت منتقل می شود و البته دکتر کاتوزیان نیز معتقدند که با تعیین مبیع مالکیت منتقل می شود) اثر همان توافق (ایجاب و قبول) روز اول است.
وقتی می گوییم که عقد عهدی است که تعهد به بیع بدهیم نه به عین معین . ( تعهد به بیع یعنی من متعهدم این را در آینده به تو بفروشم ) در حالیکه در بیع اینگونه نیست .
اینها حق عینی را با مالکیت اشتباه گرفته اند در واقع ما می گوییم آنجا که بیع مال کلی است حق عینی با عقد ایجاد نمی شود اما مالکیت با عقد ایجاد می شود .
در مال کلی خریدار مالک گوشی که در مافی الذمه فروشنده است می شود .
این چه تاثیری دارد ؟
مثلا من از تو یک تن برنج می خرم پنج میلیون تومان یک ماه دیگر به من تحویل دهی آیا من می توانم همان یک تن برنج را به یک نفر دیگر بفروشم پنج میلیون و پانصد و دو ماه دیگر تحویل دهم ؟ می توانم زیرا من مالک یک چیزی شدم ما فی الذمه تو را منتقل می کنم به دیگری . من مالک شدم فقط حق عینی ایجاد نشده است .
حقوقدانانی که می گویند بیع مال کلی عهدی است به این دلیل است می گویند حتما یک چیزی باید در عالم خارج وجود داشته باشد تا من مالک شوم . مالکیت یعنی تسلط . یعنی من بر چیزی تسلط داشته باشم ، مسلط بر چیزی شوم حالا چه وجود خارجی داشته باشد چه نداشته باشد این مهم نیست .
این حق عینی است که باید حتما یک مال معین خارجی وجود داشته باشد در حالیکه ربطی ندارد ، ما نگفتیم عقد تملیکی یعنی عقدی که حین العقد حق عینی ایجاد شود ما گفتیم عقد تملیکی یعنی عقدی که حین العقد انتقال مالکیت صورت بگیرد .
اما شما در هر کجا برای مصاحبه رفتید همان نظر دکتر شهیدی را بگویید
بیع مال کلی = عقد عهدی
بیع عین معین = عقد تملیکی
عقد بیع از هر نوعی باشد تملیکی است .
لذا ما اینگونه می گوییم :
برخی از حقوقدانا معتقدند صرفاً عین معین عقد تملیکی است و عقد بیع مال کلی عقد عهدی است و استدلال ایشان این است در بیع مال کلی با وقوع عقد اساساً مالی وجود ندارد که مالکیت آن منتقل شود بنابراین در زمان انشای عقد صرفاً برای فروشنده تعهدی ایجاد می شود مبنی بر تعیین مبیع و تحویل آن به خریدار لیکن این استدلال محدود مطلق است زیرا اگر این نظر را بپذیریم باید معتقد باشیم پس از تعیین مبیع مجدداً برای انتقال مالکیت نیاز به ایجاب و قبول است . نه عرف این را می پذیرد و نه هیچ منطق حقوقی زیرا سبب انتقال مالکیت همان عقد بیع نخستین بوده است مضافاً این دسته از حقوقدانان مفهوم مالکیت را با مفهوم حق عینی انتزاج کرده اند ( یکی دانسته اند ) در حالیکه مفهوم مالکیت متفاوت از مفهوم حق عینی است . ما معتقدیم در بیع مال کلی بلافاصله با انعقاد عقد خریدار مالک مافی الذمه فروشنده می شود و همین موضوع برای تملیکی بودن عقد کافی است . لیکن حق عینی خریدار پس از تعیین مبیع توسط فروشنده ایجاد می شود . پس انتقال مالکیت با ایجاب و قبول انجام می شود .
نوع مقاله : مقاله پژوهشی
نویسندگان
1
عضو هیأت علمی دانشگاه شهیدبهشتی
2
.دانشجوی دکترای فقه و حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی
چکیده
نظر دکتر کاتوزیان درباره عقد معلق
کلیدواژه‌ها
محمد روشن [1]
سعیدکرمی[2]
چکیده: درخصوص عقد معلق میان فقها دو دیدگاه مطرح گردیده است. عده‌ای آنرا صحیح و عده‌ای آن را باطل اعلام کرده‌اند. هریک نیز برای اثبات حقانیت و صحت دیدگاه خود به دلایل عقلی و شرعی تمسک نموده‌اند. مخا‌لفین صحت عقد تعلیقی، به اجماع به عنوان مهمترین دلیل خود تمسک کرده‌اند. موافقین صحت عقد تعلیقی نیز ـ که عمدتاً از فقهای متأخر و معاصرند ـ نظیر امام خمینی، ضمن رد اجماع، اعتبار تنجیز در عقد را به چالش کشیده‌اند. در بین حقوقدانان نظریه غالب صحت عقود تعلیقی است و تعلیق باطل را صرفاً در موارد مصرح در قانون نظیر مواد 1068 و 699 قانون مدنی می‌دانند. در نگاهی انتقادی به نظریه تعلیق در انشا و منشأ می‌توان افزود که تعلیق در انشا اساساً بی‌مبناست، چرا که در تعلیق در انشا هیچگاه ساختمان عقد شکل نمی‌گیرد تا بتوان بر صحت یا بطلان آن نظر داد؛ زیرا صحت و بطلان در زمره احکام وضعیه است و لازمه احکام وضعیه وجود یک موضوع خارجی است و از آنجایی که در تعلیق در انشا هویت عقد شکل نگرفته نمی‌توان از این جهت درباره صحت یا عدم صحت آن نظر داد. از دیگر سومی‌توان اظهار داشت که عقود و معاملات حقیقت شرعیه نیستند و شرع جز در چند مورد خاص دخالتی در سیره عقلا نداشته و مسأله کاملاً عرفی و معتبر است.
کلیدواژه‌ها: عقد معلق، انشا، منشأ، تنجیز، قانون مدنی، عرف.
در قانون مدنی ایران عقد با توجه به آثار و ذوات آن به گونه‌های متنوعی تقسیم شده است. عقد با تمرکز بر چگونگی انشا به معلق و منجز تقسیم شده است. در ماده 184 ق.م صورت‌بندی دوگانه دیگر عقد با در نظر گرفتن دوام آن به لازم، جایز و خیاری تقسیم گردیده است. در این نوشتار، عقد با توجه به کیفیت انشاء مورد مطالعه قرار می‌گیرد، که از آن با عنوان عقد معلق یاد می‌شود و سؤال اصلی نیز معطوف به این است که آیا عقد معلق باطل است یا خیر؟ موضع فقها، دکترین حقوقی و قانون مدنی ایران در این خصوص چیست؟ تلاش ما معطوف به این است که خوانشی تحلیلی ـ انتقادی از این مفهوم بیان کنیم.
برای عقد معانی مختلفی در لغت و اصطلاح وضع گردیده است.
عقد در لغت به معنای گره زدن، بستن، محکم کردن، عهد و پیمان است. همچنین معنای تضمین کردن را نیز برای آن بیان کرده‌اند (دهخدا بی‌تا : 141100).
فقها عقد را به‌کاربردن عبارات و الفاظ خاص بین طرفین قرارداد که برای عناوینی نظیر اجاره، بیع، نکاح به کار برده می‌شود، می‌دانند خواه این الفاظ از یک‌طرف عقد یا طرفین عقد صادر شود که متضمن مقصودی مشترک باشد (حائری شاهباغ 1376 ج 2: 144) در علم حقوق نیز عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی، از این تعریف نیز بر می‌آید که اراده طرفین، عقد را در عالم اعتبار ایجاد می‌کند. حرکت اراده در جهت ایجاد عقد را اصطلاحاً «انشای عقد» و به آنچه به‌وسیله اراده انشا می‌شود منشأ به صیغه اسم مفعول گفته می‌شود. بنابراین منشأ همان ماهیت حقوقی یا عقد به معنای محصولی است که در عالم اعتبار ساخته می‌شود (شهیدی 1377: 67).
تعلیق در لغت به معنی آویختن، آویزان کردن چیزی به دیگری است (دهخدا بی‌تا: 5970). همان‌طوری‌که در مادة 189قانون مدنی نیز آمده است: عقد معلق آن است که تأثیر آن برحسب انشا موقوف به امر دیگری باشد که آن امر را اصطلاحاً معلق‌ٌعلیه می‌نامند. هر عقد دارای آثار مخصوصی است که بلافاصله بعد از انعقاد آن عقد پدید می‌آید؛ ولی طرفین می‌توانند به‌وسیله تعلیق پیدایش آن را بر وجود امر دیگری منوط کنند (عمید1342: 15) برخی از حقوقدانان بر این باورند که تعلیق عقد آن است که اثر حاصل از آن، که در همان حال عقد موجود می‌شود به علت نحوه مذاکرات طرفین، به‌طور ناقص ایجاد شود و زوال آن نقص، بسته به پیدایش عامل یا عوامل جدیدی باشد. پس چنین نیست که در عقد معلق آثار عقد در حین عقد محقق نگردد وگرنه لازم می‌آید که بین انشا و منشأ فاصله زمانی حاصل شود، که این حتی در ایجاد موجودات اعتباری هم محال است (جعفری لنگرودی 1378 :15). برخی فقها نیز گفته‌اند تعلیق عبارت است از اینکه عاقد اثر عقد را معلق بر چیز دیگری نماید نه اینکه به‌طور طبیعی اثر عقد معلق بر چیز دیگر شود؛ چرا که به آن دیگر تعلیق گفته نمی‌شود بلکه تعلق است (مراغی 1417: 227).
در ادبیات حقوقی و فقهی این دو به گونه‌ای با یکدیگر متفاوتند. تعلیق موکول و وابسته کردن عقد به امر دیگری است به‌طوری که پیش از تحقق امر معلق‌علیه، عقد به وجود نمی‌آید در حالی که شرط، امری فرعی و متصل به عقد است که تشکیل عقد متوقف بر آن امر فرعی نیست بلکه عقد در زمان انشا محقق می‌گردد و آثار آن را نیز با خود پدید می‌آورد. در بیان مفهوم شرط از عبارت «مشروط به اینکه» و برای تعلیق از واژه «اگر» استفاده می‌شود، به‌طور مثال معنی جملة «خانهام را فروختم اگر ظرف یک سال برای من خانه بسازی» با معنی جملة «خانهام را فروختم به شرط اینکه ظرف یک سال برای من خانه بسازی» کاملاً متفاوت است. در معنای جمله اول فروش خانه و به تبع آن انتقال مالکیت موکول به ساختن خانه برای فروشنده است و اگر نسازد خانه مزبور فروخته نشده است. درحالی که معنی جمله دوم این است که فروش خانه موکول به ساختن خانه برای وی نشده است و مالکیت از همان ابتدا به طرف مقابل منتقل می‌شود ولیکن ذمه خریدار هم، به ساختن خانه برای فروشنده اشتغال پیدا می‌کند و به نوعی او متعهد به فعل می‌شود اگر خریدار از انجام تعهد ناشی از شرط امتناع کند، فروشنده میتواند با توسل به مراجع قضایی او را ملزم به ساختن خانه نماید (شهیدی 1377 : 70).
تعلیق در واقع ترتب امری است غیر موجود بر امر موجود، ولی شرط، التزام امر غیر موجود بر امر موجود است.
در عقد مؤجل اثر عقد به‌طور کامل به‌وجود می‌آید و فقط مطالبه دین و اجرا مدتی به تأخیر می‌افتد اما در عقد معلق پیش از وقوع تعلیق تعهد به‌وجود نیامده است. در عقد مؤجل چون ماهیت حقوقی منشأ پیش از انقضای زمان مذکور تحقق نیافته است نمی‌توان آنرا در زمان انشا معتبر یا غیر معتبر دانست اما معلوم است که عقد پس از انقضای مدت، معتبر خواهد بود در صورتی که تحقق عقد معلق بر واقعه احتمالی آینده، معلوم نیست (کاتوزیان 1376 :24).
آیا تعلیق در عقد، تعلیق در انشا است یا تعلیق در منشأ؟ در عالم طبیعت بین فعل و محصول فعل جدایی وجود ندارد و پس از انجام فعل اثر مستقیم آن بدون وابستگی به چیزی موجود می‌گردد مانند قرادادن یک فلز داغ بر روی دست که بلافاصله اثر خود را که همان «سوزاندن» است ایجاد می‌کند. اما در عالم اعتبار که ناشی از قرارداد و جعل معتبر است، نظام طبیعت در آن حاکم نیست، بنابراین هرگونه عمل حقوقی که مورد نیاز باشد و با مصالح جامعه و عدالت و نظم و امنیت عمومی تضاد نداشته باشد میتواند اعتبار یابد و محقق شود. بنابراین، نظریه غالب این است که تعلیق در انشا را صحیح و معتبر نمی‌دانند. اما سؤال این است که اگر وضعیت تعلیق از قراین و اوضاع و احوال قابل استنتاج نبود، تعلیق را باید بر چه چیزی حمل کنیم تعلیق در انشا یا منشأ؟ به نظر ما، تعلیق در انشا به معنی فقدان قصد انشا و عدم تشکیل عقد است، در صورتی که در عقدی که ماهیت منشأ آن معلق باشد، از حیث تعلیق مانعی در تشکیل و اعتبار عقد پس از حصول معلق‌علیه، وجود ندارد لذا تردید در تعلیق در انشا یا منشأ به تردید در تشکیل یا عدم تشیکل عقد برمی‌گردد که مقتضای اصل، عدم تشکیل عقد یا بطلان آن یعنی حمل تعلیق به تعلیق در انشا است (شهیدی 1377 ج 1 : 69).
ثمره این نزاع در دیدگاه «کشف و نقل» است. چرا که اگر انشا معلق بر شرط باشد و وقوع، منوط به شرط شده باشد دیگر نمی‌توان مدعی بود که پس از تحقق شرط، عقد از روز انعقاد مؤثر واقع می‌گردد و وقوع شرط کاشف از این است که اثر آن از هنگام تراضی به وجود آمده است؛ ولی اگر تعلیق در منشأ باشد، برای تعیین ایجاد تعهد، تحلیل و قصد طرفین ضرورت دارد؛ زیرا در چنین صورتی آنان می‌توانند روز وقوع شرط را تاریخ ایجاد اثر عقد قرار دهند یا آن را مؤثر در گذشته سازند (اثر قهقرایی داشته باشد) (کاتوزیان 1374 :15).
فقها برای بیان بطلان یا صحت تعلیق در عقد اعم از انشا و منشأ دیدگاه‌های متفاوت و مختلفی ارائه نموده‌اند.
برای بطلان عقد تعلیقی دلایل مختلفی ـ اعم از عقلی و شرعی ـ بیان شده‌است که عبارتند از:
الف) اصل استصحاب: استصحاب را «ابقاء ماکان» گویند. هرگاه عقد معلقی واقع شود مانند بیع معلق که مشخص نباشد که آیا این بیع قانوناً ناقل مبیع به مشتری است یا نه و همچنین مشخص نیست که بیع مذکور ناقل ثمن به بایع است یا نه در این صورت براساس اصل استصحاب مالکیت، هر یک از متعاملین مالک همان مالی هستند که پیش از عقد بیع داشته‌اند. این نتیجه علامت بطلان عملی بیع است، به عبارت دیگر بیع مزبور عملاً مانند یک بیع باطل است (عبده بروجردی 1329 : 156).
ب) عموم و اطلاق الفاظ وارده: تعلیق در عرف و عادات اجتماعی و در عقد‌های مرسوم در بین مردم شایع نیست. عقد منجز متعارف و متعادل است نه عقد معلق، همچنین اطلاقات و عمومات صحت عقود، به عقد منجز منصرف است نه عقد معلق، بنابراین عقد معلق را باید صرفاً در موارد خاص و منصوص، صحیح و معتبر دانست نه به طور کلی (نائینی 1418 : 112) .
ج) صاحب عروه میگوید اگر عقد بر شرطی که در آینده حاصل می‌شود معلق شده باشد، باطل خواهد بود خواه به نحو شرط مقارن باشد یا شرط متأخر و خواه آن شرط در آینده قطعی‌الحصول باشد یا مشکوک الحصول (به نقل از شبیری زنجانی 1419 : 246).
د) مرحوم شهید اول در کتاب قواعد آورده است که، انتقال ثمن و مثمن باید به سبب تراضی طرفین باشد و تا جزم و قطع نباشد، تراضی هم نیست و تعلیق منافی جزم است. مبنای استدلال این است که وقتی عقد معلق باشد، معامله کننده، مصمم بر عقد نیست، پس رضا موجود نیست و انتقال مالکیت تحقق پیدا نخواهد کرد و عقدی به‌وجود نمی‌آید (شهید اول 1400 : 65).
هـ ) شیخ انصاری در کتاب مکاسب بیان داشته است که تعلیق با قصد انشا نمیتواند وجود داشته باشد. بنابراین تعلیق نمیتواند در هیچ عقدی جایز باشد. مثلاً در عقد بیع اگر بایع حین اقدام به عقد بیع قصد انشا نماید، باید اثر انشا و ایجاد او بلافاصله در همان حین عقد به‌وجود آید حال آنکه تعلیق مانع می‌شود که اثر مزبور بلافاصله پس از عقد به‌وجود آید (انصاری 1374: 278ـ 296).
نظر دکتر کاتوزیان درباره عقد معلق
و) عمده دلیل مخالفان تعلیق، اجماع است. بنابر اجماع‌های نقل شده تعلیق در هیچ عقدی جایز نیست مگر آنکه شارع تصریح به صحت آن نموده باشد (نجفی 1981 :253).
ز) به طور کلی به نظر می‌رسد تعلیق هم در انشا و هم در منشأ محال است؛ زیرا هویت عقد قصد و انشا است و انشا در افق نفس واقع می‌شود و نفس عالم عین است بنابراین بر اساس قانون علیت «الشیء ما لم یجب لم یوجد» تعلیق چه در انشا و چه در منشأ محال است؛ زیرا انشا وجود و منشأ موجود است و بین هردو وحدت حقیقی است و تغایرشان اعتباری است (موسوی بجنوردی121:1390).
فقهای دیگر که قائل به صحت تعلیق در عقدند دلایل خویش را بدین نحو استوار ساخته‌اند:
الف) در میان فقهای معاصر، امام خمینی در این زمینه می‌فرمایند آنچه را که بعضی از اعاظم عصر گمان کرده‌اند که «تعلیق در منشأ باشد نه در انشا» دارای اشکال است؛ زیرا اشکال آن قیاس نمودن ایجاد اعتباری به ایجاد تکوینی است که این قیاس مع‌الفارق است و لازمه ممتنع بودن تعلیق در معانی تصوریه تعلیق معقول نیست و ناگزیر باید به معانی تصدیقیه رجوع نمود.
حق این است که اگر قید رجوع به انشا نماید، مطلقاً صحیح است و تعلیق در منشأ محل تردید است . (امام خمینی 1379 ج 1: 352-347). از این رو، امام خمینی اساساً تعلیق در انشا را قبول نداشته و تعلیق در منشأ را به چالش کشیده‌اند که همین موضوع ــ تعلیق در منشأ ــ در نظام‌های دیگر حقوقی و مقررات بین‌المللی نظیر یو سی پی 600 [3] زمانی که تعلیق وابسته به اراده یکی از اطراف و متعهدین عقد باشد محل تأمل و چالش جدی قرارگرفته و از موجبات بطلان عقد تلقی می‌گردد.
ب) اصل استصحاب: تمسک به این دلیل زمانی است که عموم یا اطلاقی در بین نباشد اما با وجود عموم و اطلاق، نمی‌توان به استصحاب استناد نمود. شارع در برابر عقد معلق ساکت نیست، هرچند در این مورد نص خاص وجود ندارد ولی نص عام موجود است. عموم حلیت بیع از «اَحَلَّ اللهُ البَیْعَ» (بقره: 275) استنباط می‌شود چرا که بیع معلق نیز بیع به حساب می‌آید. آیه «لاتَأکُلُوا اَمْوالَکُم بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إلَّا أنْ تَکُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ». (نساء: 29) این آیه اطلاق دارد و هر نوع تجارت و معامله را در بر می‌گیرد، چرا که عقد معلق نیر با تراضی طرفین صورت می‌گیرد. مفاد آیه «اَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نیز دلالت بر لزوم وفا به عهد در هر عقدی و از جمله عقود معلق دارد. بنابراین در صورت شک به اصول، تمسک می‌کنیم و با دلالت عمومات مذکور، شک، که موضوع استصحاب است، مرتفع می‌گردد (خویی بی‌تا : 67).
ج) در خصوص رد انصراف عمومات و اطلاقات گفته‌اند که، اگر بپذیریم که انصراف در مطلقات صحیح است، مبرهن و واضح است که ثبوت اطلاق در ادله صحت باید به مقدمات حکمت باشد؛ بنابراین برخی از افراد مطلق، در خارج متعارف نیست، و افراد مطلق در حکم متساوی هستند و اگر غیر از این باشد اطلاق مطلق قادح و روشن است که عدم تساوی بین افراد نیاز به قرینه بر عدم اراده اطلاق دارد بنابراین تمسک به انصراف صحیح نیست (خویی بی‌تا : 70).
د) در رد تنافی تعلیق و جزم استدلال شده است که: اولاً، نص شرعی جزم را لازم نکرده است تا آن را شرط صحت عقد بدانیم. ثانیاً، در وجدان و عقل و عرف صرف احتمال منفعت برای اقدام به انعقاد و قصد انشا کفایت می‌کند و تعلیق به هیچ وجه حاکی از بی‌جزمی نیست (عمید 1342 : 19) در نهج الفقاهه نیز برای رد این تنافی آمده است : ما برای معتبر بودن جزم به انشای عقد به هر معنی که فرض شود دلیلی نداریم. رضایت دادن به چیزی متوقف بر امکان حصول آن شیء نیست، چه رسد به اینکه بخواهیم به وقوع آن جزم داشته باشیم. بنابراین همانطوری که رضایت به عقدی که به صورت مطلق بیان شده است، تعلق می‌گیرد، به عقد معلق نیز تعلق می‌گیرد (حکیم بی‌تا : 107).
هـ) در هر عقد و ایقاع و هر جمله انشائیه، یک انشا و جعلی وجود دارد که کار موجب و قابل است و آن عبارت است از جعل و ایجاد امری از امور و یک منشأیی وجود دارد که اثر انشا است و عبارت است از ملکیت، زوجیت و… به عبارت دیگر سببی وجود دارد که عقد باشد و مسببی وجود دارد که اثر حاصل عقد باشد. اگر مراد آن است که نفس انشا و ایجاد معنی در عالم اعتبار قابل تعلیق نیست، درست است؛ زیرا که نفس انشا مدلول صیغه است و با آمدن دال، مدلول هم می‌آید و از هم قابل انفکاک نیست و اگر مراد این است که منشأ به این انشا یعنی حصول ملکیت، زوجیت و … تعلیق بردار نیست که مثلاً بگوید «هذا لک إن جاء زیدٌ غداً» که انشا ملک الآن است ولی خود ملکیت منوط به آمدن زید در فردا است چنین چیزی هم، عقلاً متصور و معقول است و در عرفیات و شرعیات چه در امور عبادی یا معاملی و عقود و ایقاعات نمونه‌های فراوانی دارد؛ مثلاً در امر واجب مشروط داریم که اصلاً انشای وجوب با آمدن امر است؛ ولی منشأ یعنی نفس وجوب پس از حصول شرط می‌آید (جعفری لنگرودی 1340: 53). اعتقاد به اینکه هرگاه عقد آمد ملک هم حتماً می‌آید وتخلف بردار نیست، اعتقادی درست نیست چرا که در موارد زیادی می‌بینیم که اثر یعنی ملک از مؤثر یعنی عقد تخلف کرده، مانند بیع صرف و سلم، بیع فضولی، وقف، وصیت و… اینکه عده‌ای بر این باورند که تعلیق مخالف با ترتب مسبب از سبب است و موجب تخلف معلول از علت می‌گردد. این صرفاً در عقود تعلیق نیست، بلکه موارد نقض دیگری هم دارد؛ به‌طور مثال اگر بایع بگوید: «به تو فروختم اگر بخواهی» که عقد را بر مشیت مشتری معلق کرده است بلااشکال است و این هم نوعی تعلیق است با وجود این با مجرد قبول مشتری ملکیت هم می‌آید؛ پس تعلیق موجب انفکاک اثر از مؤثر نشد، یا اگر مشتری بگوید: «خریدم اگر فروشنده‌ای» و بایع بگوید «فروختم» باز عقد معلق است ولی اثر آن بلافاصله است. پس از هیچ طرف منافات یا ملازمه‌ای نیست؛ یعنی نه تنجیز همه جا موجب آن است که بلافاصله پس از عقد ملکیت بیاید و نه تعلیق موجب آن است که همه اثر عقد از خود عقد جدا شود. ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب، مربوط به امور تکوینی و اسباب و مسبب‌های عالم طبیعت است و در عالم حقوق، که عالم اعتباریات است، الزاماً قواعد طبیعی حاکم نیست و محتمل است که به اراده طرفین عقد، منشأ از انشا فاصله پیدا کند و هرگونه عمل حقوقی که نیاز معاملاتی افراد را برطرف سازد محقق گردد، مگر اعمالی که بطلان آنها ثابت شده باشد (انصاری 1374: 296).
و) وقوف بر اتفاق آرای همه فقها، در این زمان مشکل و بلکه ممتنع است (آخوند خراسانی 1406: 29). بنابراین نقل اجماع هم نمیتواند مستند باشد؛ زیرا نقل اجماع به‌صورت خبر واحد موقعی ارزش و اعتبار استدلالی دارد که سندیت و حجیت خبر واحد مورد بحث و ایراد نباشد و حال آنکه حجیت خبر واحد مورد ایراد است. به‌علاوه مستند اجماع هم مشخص نیست. لذا ادعای اجماع، عنوان اجماع را ندارد. چنانچه مستند اجماع هریک از دلایل مذکور باشد هم، اعتبار آن محل بحث است؛ زیرا علم نداریم که این اجماع کاشف از رأی و نظر معصوم باشد (طباطبایی یزدی 1378 : 196) آیت الله شبیری زنجانی در کتاب النکاح عقد معلق را صحیح دانسته و مستند آن را عرف و سیره عقلا می‌دانند (شبیری زنجانی 1419 : 326). و گفته‌اند: بدون تردید سیره عمومی عقلا بر بطلان تعلیق نیست و اجماع را نیز مورد لحاظ قرار نداده‌اند (شبیری زنجانی 1419: 266).
قانون مدنی درباره صحت یا بطلان عقد معلق حکم کلی ندارد و در برابر آثار و شرایط اینگونه تعهدات مجمل است. در مواد 699 و 1062 قانون مدنی بر بطلان تعلیق عقود ضمان، نکاح و طلاق تصریح نموده است. منطق تفسیر حقوقی نیز ایجاب می‌نماید با عنایت به ماده 189 قانون مدنی و عدم تصریح به بطلان اینگونه از عقود، این عقد باطل نباشد. دادرس نمیتواند به استناد هیچ‌یک از مواد قانونی یا نقض یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله، حکم به بطلان عقد مزبور بدهد (امامی 1373: 166). از دیگر سو قانونگذار شرایط صحت معاملات را در ماده 190 ق.م به صورت اطلاق، بیان کرده است و از آنجایی که در مقام بیان بوده است اگر چیزی را به‌عنوان شرایط صحت معامله بیان ننموده با توجه به مقدمات حکم و اصل اطلاق، پس آن چیز که بیان نشده است در زمره شرایط صحت تلقی نمی‌گردد. همچنین اگر در دیدگاه قانونگذار عقد معلق باطل بود به‌طور کلی، ضرورتی برای بیان بطلان عقد در پاره‌ای موارد نظیر عقد نکاح و ضمان و طلاق وجود نداشته است. ماده 10 قانون مدنی نیز اثبات خلاف صریح قانون بودن را شرط بطلان معاملات و قرادادها دانسته است. عقد معلق را نباید با عقد مشروط اشتباه نمود. عقد مشروط عقدی است که مرکب از دو تعهد است که یکی اصلی است و دیگری به صورت شرط در آن قرار داده شده است (امامی 1373 : 6) .
قریب به اتفاق حقوقدانان عقد معلق را معتبر می‌دانند. دکتر لنگرودی در کتاب الفارق که در زمره آخرین آثار این استاد گرانقدر است تعلیق‌های عقد را اینگونه تبیین نموده‌اند:
الف) تعلیق عقد در عبارت «فروشنده خانه تعهد انتقال مالکیت آن را در حین بیع می‌کند» بدین شرح قابل واکاوی است:
انشا
تعهد بایع
به نقل مالکیت
خانه خود به مشتری در برابر ثمن
مُنشأ
موضوع تعهد بایع یا التزام بایع
محل تعلیق ممکن = (متعهد به)
مُتَعِلّق موضوع تعهد بایع (=معقودٌ علیه)
در زمان اظهار قصد انشا، منشأ هم پدید می‌آید. تعلیق در منشأ وارد نمی‌شود، تصور تعلیق در منشأ محال است پس انفکاک منشأ از انشا، محال است. اما در ستون سوم (از راست به چپ) یعنی نقل مالکیت ممکن است همزمان با عقد بیع نباشد بلکه نقل آن، موقوف بر حدوث امری محتمل‌الوقوع در آینده باشد. پس محل تعلیق ستون سوم است نه دوم. در ستون سوم امور دیگری را ممکن است قرار دهید؛ مانند فعل معین، ترک فعل معین، اسقاط معین، در همة اینها تعلیق تصور می‌شود و تراضی شامل حال تعلیق می‌شود.
عناصر تعلیق عبارتند از:
1) وقوع عقدی از عقود به‌طور صحیح، یعنی با همه عناصر عمومی و اختصاصی عقد؛
2) التزام به نقل مالکیت مال یا فعل معین یا ترک فعل معین یا اسقاط؛
3) حدوث اثر التزام (= موضوع تعهّد عاقد نه خود تعهّد) به تراضی طرفین، موقوف بر وقوع امری در آینده باشد. پس اگر دو نفر در بدهی نفیاً و اثباتاً منازعه کنند و ثالثی بگوید اگر او مدیون باشد من ضامنم، به علت انتفای عنصر سوم تعلیق، تعلیق وجود ندارد. با ذکر عبارت «حدوثِ اثر» در این عنصر، ما نیز تعلیق فاسخ را تعلیق نمی‌دانیم.
4) امر مذکور در عنصر سوم محتمل الوقوع باشد. پس التزام به نقل ملک از تاریخ معینی پس از تاریخ بیع، تعلیق نیست.
5) آن امر محتمل‌الوقوع در آینده تحت اختیار یکی از عاقدین نباشد (=تعلیق اتفاقی) است (جعفری لنگرودی 1388 ج 2 :174).
ب) تعلیق واقعی در صورتی است که تحقق شرط در آینده، احتمالی و نامعلوم و مربوط به حادثه خارجی باشد نه درستی و نقود عقد (کاتوزیان 1374 : 25).
انحلال عقد نیر ممکن است معلق به تحقق شرطی در آینده شود: مانند اینکه تأخیر در پرداخت اقساط اجاره سبب انحلال آن باشد و تولد فرزند شرط انفساخ هبه (کاتوزیان 1374 : 26).
ضمان و نکاح معلق باطل است (ماده 699 و 1068 ق.م) و در سایر موارد تعلیق عقد درست است مگر اینکه شرط تعلیق نامشروع یا غیرممکن یا مخالف مقتضای عقد باشد یا اثر عقد را منوط به اراده متعهد کند (کاتوزیان 1374 : 29).
تحقق عقد در آینده مؤثر است و اثر عقد در گذشته به‌وجود نمی‌آید، مگر اینکه برخلاف آن تراضی شده باشد. (کاتوزیان 1374: 36 ـ35) در بند نخست ماده 199 ق.م ضمان (انتقال دین) معلق می‌شود ولی در بند دوم فرضی مطرح شده است که ضمان و انتقال دین به‌طور منجز واقع می‌شود و ضامن (مدیون جدید) التزام به تأدیه دین خود را معلق به عدم تأدیه مدیون یا امر دیگر می‌کند. بدین ترتیب باید بین مفهوم «دین» و «التزام به تأدیه» تفاوت گذارد (کاتوزیان 1374: 137ـ 136).
در فرض بند 2 ماده 699 قانون مدنی اختلاف شده است که آیا ذمه مدیون اصلی به ذمه ضامن ضمیمه شده است یا انتقال دین انجام گردیده است؟ به‌نظر می‌رسد که مقصود انتقال دین باشد (کاتوزیان 1374 : 136).
ج) عقد معلق قراردادی است که تأثیر آن موقوف به امر دیگری است و تا آن امر تحقق نیابد، عقد اثر کامل خود را به بار نمی‌آورد. (ماده 189 ق.م) عقد معلق به‌طور کلی در حقوق ایران صحیح و معتبر است؛ ولی در نکاح، قانونگذار نظر به اهمیت خاص آن، مقرر داشته است که «تعلیق در عقد موجب بطلان است» (ماده 1068 ق.م). مثلاً اگر زنی با مردی ازدواج کند به‌شرط اینکه لیسانس حقوق بگیرد یا فلان ملک را به او واگذار کند یا پست معینی را به‌دست آورد و مقصود این باشد که عقد نکاح اثری به بار نیاورد مگر بعد از تحقق چیزی که شرط شده است، این نکاح باطل است. نکاح قراردادی بس مهم است که با قرادادهای دیگر تفاوت دارد. رابطه زناشویی و وضع خانواده از آغاز باید روشن و قطعی و منجز باشد نه متزلزل و معلق. تعلیق، با هدف استحکام رابطه زناشویی و روشن بودن وضع زوجین از آغاز امر سازگار نیست. آیا ممکن است نکاح معلق به شرایط صحت باشد؟ چنانکه زن به مرد بگوید با تو ازدواج کردم اگر برادر رضاعی من نباشی، یا مرد به زن بگوید با تو پیمان زناشویی بستم، به شرط اینکه در عده نباشی، آیا اینگونه تعلیق موجب بطلان نکاح است. برخی از استادان حقوق گفته‌اند: اینگونه تعلیق نیز بنابر اطلاق ماده 1068 ق.م موجب بطلان است، مگر اینکه طرفین بدانند که شرط صحت هنگام وقوع عقد موجود است که در این صورت تعلیق در قصد به عمل نیامده و نکاح صحیح است. بعضی دیگر بدون تفکیک بین علم به وجود شرط و جهل به آن اظهار عقیده کرده‌اند که تعلیق به شرایط صحت، تعلیق واقعی نیست، چرا که در هر حال عقد مشروط به شرایط صحت است. پس هرگاه شرط صحت در زمان وقوع عقد وجود داشته باشد نکاح صحیح خواهد بود (حائری شاهباغ 1376: 108). در تأیید این نظریه می‌توان به ملاک ماده 700 قانون مدنی استناد کرد که میگوید «تعلیق ضمان به شرایط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد، من ضامنم، موجب بطلان آن نمی‌شود». به‌علاوه چون عقد معلق در حقوق ایران اصولاً صحیح است و ماده 1068 یک قاعده استثنایی به شمار می‌آید نباید آن را به‌طور موسع تفسیر کرد و به‌جاست که موارد مشکوک طبق قاعده عمومی صحیح تلقی شود (صفایی و امامی 1390: 47 ـ 46).
اهل تسنن تعلیق را در عقد نکاح پذیرفته و آن را معتبر می‌دانند (شبیری زنجانی 1419: 260).
د) از نظر منطق قضایی عقد معلق جزء یکی از عقود بوده و هیچ مادة قانونی صریحی دال بر بطلان آن در دست نیست لذا آن عقود معلق که به صورت شرط متأخر یا واجب مشروط باشد را قبول داشته و آن را داخل در ماده 10 ق.م و جزء عقود صحیح می‌دانند. اگرچه حصول اجماع در این مورد معنی ندارد، به جهت اینکه این معنی صرفاً یک امر عقلایی است لکن تحقیق آن است که تنجیز در ماهیت و هویت عقد دخالت دارد (موسوی بجنوردی 1383 ج 2: 389).
ح) در ماده 723 قانون مدنی، تعهد در قالب شرط ضمن عقد آمده است و برخی به همین دلیل معتقدند که تعلیق در شرط مبطل تلقی نمی‌شود. طرفین عقد می‌توانند به‌وسیله تعلیق، پیدایش آن را منوط بر وجود امر دیگر بنمایند؛ مثلاًپدری می‌خواهد خانه خود را به پسرش ببخشید ولی برای تشویق پسر به درس خواندن به او میگوید: «خانهام مال تو هرگاه سال جاری لیسانست تمام شد» و پسر قبول می‌نماید. با این بیان عقد هبه منعقد می‌شود و پدر خانه را به پسر منتقل کرده نه به‌طور مطلق (امامی 1373 :283)، این است که گفته می‌شود براساس ماده 189 ق.م اثر عقد معلق و موقوف بر امر دیگری است. بنابراین عقد معلق صحیح است و به وسیله آن ناچار حق معلق ایجاد می‌گردد و ممکن است قبل از تحقق معلق علیه در انعقاد عقد معلق بین متعاملین اختلافی شود و مورد رسیدگی دادگاه قرار گیرد و طرف اقرار به انعقاد آن بنماید در این صورت اقرار نسبت به عقد معلق ملازمه با اقرار به حق معلق دارد (امامی 1373 : 28).
میان فقها در خصوص عقد معلق دو دیدگاه مطرح گردیده است. عده‌ای آنرا صحیح و عده‌ای آن را باطل اعلام کرده‌اند. هریک نیز برای اثبات حقانیت و صحت دیدگاه خود به دلایل عقلی و شرعی تمسک نموده‌اند. مخا‌لفین صحت عقد تعلیقی به اجماع به عنوان مهمترین دلیل خود تمسک کرده‌اند. موافقین صحت عقد تعلیقی، که عمدتاً از فقهای متأخر و معاصرند، ضمن رد اجماع، اعتبار تنجیز در عقد را به چالش کشیده‌اند. نگارنده بر این باورست که با توجه به وفور موارد کثیره‌ای از عقود که به نوعی تعلیق در آنها به وضوح قابل رصد است نظیر وصیت، وقف، معاطات، بیع فضولی و… و همچنین امضایی بودن اینگونه عقود از دیدگاه شارع و تحقق وقوع این عقود در معاملات و امور تجاری و حتی در مقررات و اسناد بین‌المللی نظیر UCP600 و نیز با توجه به تحولات اجتماعی و اقتصادی درسطح داخلی و مقررات بین المللی قول دوم (صحت عقد تعلیقی) به واقع و سیره عقلا نزدیک‌تر و صحیح تر است. در بین حقوقدانان نظریه غالب صحت عقود تعلیقی است و تعلیق باطل را صرفاً در موارد مصرح در قانون نظیر مواد 1068 و 699 قانون مدنی می‌دانند. همچنین می‌توان برای تأیید این دیدگاه به مواد 700 و 723 قانون مدنی نیز استناد کرد و اظهار داشت که مواد 1068 و 699 قانون مدنی یک قاعده استثنائی به شمار می‌رود و نباید آن را به‌طور موسع تفسیر کرد و به‌جاست که موارد مشکوک طبق قاعده عمومی صحیح تلقی شود. از دیگر سو به نظر می‌رسد که مباحثی چون تعلیق در انشا و منشأ نیز برای توجه به مسأله اجماع مطرح گردیده است و این در حالی است که اجماع مزبور محصل نبوده و اجماع مدرکی نیز قابل قبول نیست، مضافاً اینکه اساساً اجماع از دیدگاه تشیع اصالت نداشته و صرفاً جنبه طریقیت دارد نه موضوعیت. در نگاهی انتقادی به نظریه تعلیق در انشا و منشأ می‌توان افزود که تعلیق در انشا اساساً بی مبناست چرا که در تعلیق در انشا هیچگاه ساختمان عقد شکل نمی‌گیرد تا بتوان بر صحت یا بطلان آن نظر داد؛ زیرا صحت و بطلان در زمره احکام وضعیه محسوب می‌شوند و لازمه احکام وضعیه وجود یک موضوع خارجی است و از آنجایی که در تعلیق در انشا هویت عقد شکل نگرفته نمی‌توان درباره صحت یا عدم صحت آن نظر داد. انشا همان افق نفس است که امری معنایی و باطنی است. امر باطنی هم به خودی خود برای ما قابل کشف نیست و کشف آن صرفاً بر اساس مبرزاتی نظیر لفظ یا کتابت و … قابل فهم است، از این رو، طرح موضوع تعلیق در انشا و منشأ از اساس دچار خدشه است. همانطور که در بیان امام خمینی نیز آمده است آنچه محل تعلیق قرار می‌گیرد و قابل بررسی و واکاوی است تعلیق در منشأ است. در حقوق موضوعه نیز اساتید و صاحب نظران همین تعلیق را با توجه به اینکه به طور مثال واگذار به ید احد از طرفین عقد باشد یا موکول به آینده مبهم باشد به چالش کشیده و آن را موجب بطلان تلقی کرده‌اند. واقعیت دیگر آن است که عمدتاً فقهای متأخر با توجه به اینکه الفاظ عقود محمول بر معانی عرفیه هستند و عقود و معاملات حقیقت شرعیه نیستند و شرع جز در چند مورد خاص، دخالتی در سیره عقلا نکرده است (موسوی بجنوردی 1388 :20) همچنین در عرف معاملات و قرارداهای تجاری و بازرگانی و پیمانکاری عقود تعلیقی فراوانی نظیر معاملاتی که با وزارتخانه‌های دولتی منعقد می‌شود مانند وزارت راه، شهرداری‌ها و بانک‌ها که برنده شدن در معاملات مزایده‌ای و مناقصه‌ای آنها منوط به تأیید کمیسیون معاملات آن دستگاه مربوطه می‌شود. از این رو، تعلیق در عقود جز در موارد منصوص شرعی و قانونی معتبر است.
منابع
– آخوند خراسانی، محمد کاظم بن حسین. (1406 ق) تعلیقه و حاشیه علی المکاسب، بی‌جا: وزارت ارشاد اسلامی، چاپ اول.
– امام خمینی، سید روح الله. (1379) کتاب البیع، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.
– امامی، سید حسن. (1373) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه، چاپ چهاردهم.
– انصاری، سید مرتضی. (1374) المکاسب، قم: دهاقانی، چاپ سوم.
– جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1340) تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران: دانشکده حقوق.
– ــــــــــــــــــــ . (1378) ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش، چاپ نهم.
– ــــــــــــــــــــ . (1388) الفارق، تهران : گنج دانش، چاپ دوم.
– حائری شاهباغ، سید علی. (1376) شرح قانون مدنی، تهران: گنج دانش.
– حکیم، محسن. (بی‌تا) نهج‌الفقاهه، تعلیقه علی‌کتاب البیع من المکاسب، نجف: المطبعة العلمیه.
– خویی، ابوالقاسم. (بی‌تا) مصباح الفقاهه فی‌المعاملات، قم: مؤسسه انصاریان.
– دهخدا، علی‌اکبر. (بی‌تا) لغتنامه، بی‌جا: مؤسسه لغتنامه دهخدا.
– شبیری زنجانی، سید موسی.(1419ق)کتاب النکاح، قم: مؤسسه پژوهش رأی پرداز، چاپ اول.
– شهید اول، محمد بن مکی عاملی. (1400 ق) القواعد و الفوائد، کتابفروشی مفید، چاپ اول.
– شهیدی، مهدی. (1377)تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران: حقوقدان، چاپ اول.
– صفایی، سید حسین و اسدالله امامی. (1390) حقوق مختصر خانواده، تهران: بنیاد حقوقی میزان، چاپ بیست و هشتم.
– طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم. (1378)عروه الوثقی، قم: دارالتفسیر، چاپ ششم.
– عبده بروجردی، محمد. (1329) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی علمی.
– عمید، موسی. (1342) هبه و وصیت در حقوق مدنی ایران، بی‌جا، بی‌نا.
– کاتوزیان، ناصر. (1376) حقوق مدنی نظریه عمومی تعهدات، تهران: نشر یلدا، چاپ اول.
– ــــــــــــــــــــ . (1374)حقوق مدنی قواعد قراردادها، تهران: شرکت انتشار، چاپ سوم.
– مراغی، عبدالفتاح بن‌علی. (1417 ق) عناوین، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
– موسوی بجنوردی، سید محمد. (1388) حقوق فقه مدنی2، تهران: انتشارا مجد، چاپ دوم.
– ــــــــــــــــــــ . (1390) فقه مدنی، تهران: انتشارات مجد.
– ــــــــــــــــــــ . (1383) قواعد فقهیه، تهران: انتشارات پژوهشکده امام خمینی و انقلاب اسلامی، چاپ و نشر عروج، چاپ اول.
– نائینی، محمد حسین. (1418ق) منیة الطالب فی شرح المکاسب،قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ اول.
– نجفی، محمد حسین. (1981) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، چاپ هفتم.
1.عضو هیأت علمی دانشگاه شهیدبهشتی e-mail:m-roshan@sbu.ac.ir
2.دانشجوی دکترای فقه و حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی e-mail:Karami.t54@gmail.com
این مقاله در تاریخ 24/9/1391 دریافت گردید و در تاریخ 18/10/1391 مورد تأیید قرار گرفت.
[3] . UCP600: مقررات متحد الشکل اعتبار اسنادی را گویند. مقررات جدید اسنادی موسوم به UCP600 حاوی مواد جدیدی است که در زمینه بانکداری، بیمه و حمل و نقل و نحوة گشایش اعتبارات اسنادی از آن استفاده می‌شود. این مقررات توسط اتاق بازرگانی بین المللی که مقرّ آن در پاریس است وضع می‌شود. این مقررات مرجعی جامع جهت تجارت بین‌المللی به شمار می‌رود.
روشن, محمد, کرمی, سعید. (1391). تأملی انتقادی ـ تحلیلی بر مبانی نظری عقد تعلیقی با رویکردی بر نظر امام خمینی(س). پژوهشنامه متین, 14(57), 87-101.
محمد روشن; سعید کرمی. “تأملی انتقادی ـ تحلیلی بر مبانی نظری عقد تعلیقی با رویکردی بر نظر امام خمینی(س)”. پژوهشنامه متین, 14, 57, 1391, 87-101.
روشن, محمد, کرمی, سعید. (1391). ‘تأملی انتقادی ـ تحلیلی بر مبانی نظری عقد تعلیقی با رویکردی بر نظر امام خمینی(س)’, پژوهشنامه متین, 14(57), pp. 87-101.
روشن, محمد, کرمی, سعید. تأملی انتقادی ـ تحلیلی بر مبانی نظری عقد تعلیقی با رویکردی بر نظر امام خمینی(س). پژوهشنامه متین, 1391; 14(57): 87-101.
برای دریافت اخبار و اطلاعیه های مهم نشریه در خبرنامه نشریه مشترک شوید.نی نی سایت
دیدگاهتان را بنویسید